§ 25 Mitbestimmungs- und Arbeitsrecht / 3. Keine anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten

Rz. 15

Fällt die bisherige Einsatzmöglichkeit eines Arbeitnehmers weg, so ist eine betriebsbedingte Kündigung nur dann sozial gerechtfertigt, wenn dem Arbeitgeber eine andere Beschäftigung nicht möglich oder nicht zumutbar ist.^[6]

[6] St. Rspr., vgl. nur BAG, 30.4.1987 – 2 AZR 184/86.

a) Freie Arbeitsplätze im Unternehmen bzw. im selben Verwaltungszweig

Rz. 16

Als anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten, die den Arbeitnehmern zur Vermeidung einer Kündigung angeboten werden müssen, kommen grds. nur freie Arbeitsplätze in demselben Unternehmen in Betracht. Demnach wäre eine betriebsbedingte Kündigung ggü. einem Arbeitnehmer nicht sozial gerechtfertigt, wenn im Unternehmen ein freier Arbeitsplatz vorhanden wäre, auf dem der betreffende Arbeitnehmer in zumutbarer Weise weiterbeschäftigt werden könnte. Der Arbeitgeber muss also prüfen, ob eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit an einem anderen freien Arbeitsplatz, ggf. auch zu schlechteren Arbeitsbedingungen, in Betracht kommt. Ist dies der Fall, ist der Arbeitnehmer dorthin zu versetzen, wenn die Tätigkeit an dem anderen Arbeitsplatz aufgrund des Arbeitsvertrags vom Versetzungsrecht des Arbeitgebers erfasst wird. Andernfalls ist dem Arbeitnehmer eine Änderungskündigung auszusprechen.

Rz. 17

Die Rspr. des BAG^[7] begründet an dieser Stelle eine zusätzliche Erschwernis für die Wirksamkeit der Kündigung. Das BAG geht davon aus, dass der Arbeitnehmer selbst entscheiden muss, ob er Einbußen und Nachteile akzeptiert, die mit einer neuen Stelle verbunden sind. Dem Arbeitnehmer sind demnach nicht nur Arbeitsplätze anzubieten, für die er nach der Einschätzung des Arbeitgebers geeignet ist. Vielmehr kann eine Änderungskündigung nur in Extremfällen unterbleiben, nämlich dann, wenn das Angebot beleidigenden Charakter hätte. So muss dem bisherigen Personalchef die Pförtnerstelle nicht angeboten werden, aber wohl die Tätigkeit als Personalreferent. Die Reduzierung des monatlichen Gehalts um 50 % steht der Annahme der Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz nicht entgegen.^[8] Wird ein Arbeitsplatz, auf dem der Arbeitnehmer weiterbeschäftigt werden könnte, erst nach Ausspruch der Kündigung, jedoch noch vor Ablauf der Kündigungsfrist frei, so wird die Kündigung hierdurch nicht unwirksam. Nach der Rspr. des BAG hat der Arbeitnehmer jedoch auch in diesem Fall einen Anspruch auf Wiedereinstellung, wenn er erfolgreich geltend macht, dass er für den freien Arbeitsplatz geeignet und qualifiziert gewesen wäre.^[9]

Rz. 18

Fallen für mehrere Arbeitnehmer eines Betriebs Beschäftigungsmöglichkeiten weg und konkurrieren diese um eine geringere Zahl freier Arbeitsplätze in einem anderen Betrieb des Arbeitgebers, ist grds. durch eine Sozialauswahl analog § 1 Abs. 3 KSchG (dazu noch Rdn 20 ff.) zu entscheiden, gegenüber welchem Arbeitnehmer den Arbeitgeber die Weiterbeschäftigungsobliegenheit aus § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG trifft.^[10]

[7] BAG, 21.4.2005 – 2 AZR 132/04.

[8] BAG, 21.4.2005 – 2 AZR 132/04.

[9] BAG, 27.2.1997 – 2 AZR 160/96.

[10] BAG, 27.7.2017 – 2 AZR 476/16 – Rn 38; BAG, 12.8.2010 – 2 AZR 945/08 – Rn 41; dazu auch Lunk/Seidler, NZA 2018, 201 ff.

b) Grds. kein konzernweiter Kündigungsschutz

Rz. 19

Nur in seltenen Ausnahmefällen sind Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nicht unternehmensbezogen, sondern konzernbezogen zu prüfen. Nach der Rspr. des BAG hat der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer, dessen bisherige Einsatzmöglichkeit im Unternehmen entfallen ist, u.U. freie Arbeitsplätze in anderen Konzernunternehmen anzubieten, wenn für den Wegfall des Arbeitsplatzes konzerninterne Gründe (bspw. Verlagerung von Tätigkeiten auf andere Konzernunternehmen) ursächlich sind und der bisherige Arbeitgeber die Möglichkeit hat, dem Arbeitnehmer – etwa aufgrund von Einflussmöglichkeiten auf das Konzernunternehmen, auf das die Tätigkeiten verlagert wurden – den freien Arbeitsplatz in einem anderen Konzernunternehmen zu verschaffen.^[11]

[11] Vgl. BAG, 14.10.1982 – 2 AZR 568/80; BAG, 21.2.2002 – 2 AZR 749/00 m.w.N.; zum öffentlichen Dienst vgl. BAG. 6.2.1997 – 2 AZR 50/96.