Dr. Thilo Klingbeil, Dr. iur. Simon Kohm
Rz. 51
Scheidet eine Freistellung nach der Vertikal-GVO aus, ist zu untersuchen, ob die vertikale Vereinbarung ausnahmsweise die Voraussetzungen für eine Freistellung nach § 2 Abs. 1 GWB oder oberhalb der Zwischenstaatlichkeitsklausel nach Art. 101 Abs. 3 AEUV erfüllt. § 2 Abs. 2 GWB verweist für das deutsche Kartellrecht nur auf die Gruppenfreistellungsverordnungen, nicht aber auch auf die von der Kommission herausgegebenen Leitlinien. Eine unmittelbare Anwendung der Leitlinien für vertikale Beschränkungen, in denen von der Kommission umfängliche Hinweise zur Vorgehensweise im Einzelfall gegeben werden, scheidet deshalb aus. Gleichwohl lassen sich die Leitlinien zur Auslegung von § 2 Abs. 1 GWB heranziehen, der bis auf die Beispielstatbestände wortgleich mit Art. 101 Abs. 3 AEUV ist.
Nach den Leitlinien für vertikale Beschränkungen ist von den vier Voraussetzungen für eine Freistellung zunächst zu prüfen, ob den Unternehmen durch die Vereinbarung die Möglichkeit eröffnet wird, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten. Das ist i.d.R. anzunehmen, wenn das betreffende Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung hat oder erlangt; etwas anderes gilt, wenn die Vereinbarung für den Schutz vertragsspezifischer Investitionen oder die Übertragung von wesentlichem Know-how erforderlich ist und ohne diese die Lieferung gar nicht vereinbart würde.
Die zweite Freistellungsvoraussetzung der Verbesserung der Warenerzeugung verlangt die Feststellung von Effizienzgewinnen wie durch die Absicherung von Verkaufsförderungsbemühungen durch Alleinvertriebsvereinbarungen, Schutz von Anlaufinvestitionen durch Gebietsschutz, selektive Vertriebssysteme für den Verkauf von Qualitätsprodukten, Wettbewerbsverbote zum Schutz von übertragenem Know-how, Mengensteuerung zur Erzielung von Größenvorteilen im Vertrieb, Schutz und Absicherung von Darlehen, Sicherung von Einheitlichkeit und Qualität durch Vorgabe von Standards etc.
Drittes Kriterium ist die Weitergabe der Vorteile an die Verbraucher entweder durch niedrigere Preise oder durch die möglichst rasche Einführung neuer, für den Verbraucher besserer Produkte. Hier ist insbesondere zu prognostizieren, ob entsprechender Wettbewerb besteht, damit die Unternehmen wegen des Konkurrenzdrucks zur Weitergabe der Vorteile veranlasst sind.
Vierte Voraussetzung ist, dass die gewählte Beschränkung in der vertikalen Vereinbarung im Hinblick auf die angestrebten positiven Wirkungen diejenige ist, die den Wettbewerb am wenigsten beeinträchtigt.
Zur weiteren Prüfung geben die Leitlinien alsdann für die wichtigsten Typen vertikaler Beschränkungen wie Markenzwang, Alleinvertrieb, Kundenbeschränkungen, selektiver Vertrieb, Franchising, Alleinbelieferung, Vorauszahlung für den Zugang, Produktgruppenmanagement-Vereinbarungen, Kopplungsbindungen und Beschränkungen für den Weiterverkaufspreis nähere Erläuterungen.
Für vertikale Beschränkungen zwischen Wettbewerbern, die nicht durch die Vertikal-GVO freigestellt sind, sind die Leitlinien für horizontale Zusammenarbeit heranzuziehen. Hier gelten dann die im Allgemeinen strengeren Voraussetzungen für horizontale Vereinbarungen.