§ 27 Kapitalmarktrecht / 2. Mitteilungspflichten beim Halten von Instrumenten nach § 38 WpHG

Rz. 209

Mit Inkrafttreten des Transparenz-Richtlinie-Umsetzungsgesetzes sind die früheren Meldepflichten für Finanzinstrumente nach §§ 25, 25a WpHG a.F. vollständig neu strukturiert worden. Die bis dato in § 25 WpHG a.F. geregelte Pflicht zur Meldung in Bezug auf Finanzinstrumente und sonstige Instrumente sowie die in § 25a WpHG a.F. bestimmte Meldepflicht für weitere Finanzinstrumente und sonstige Instrumente sind seither durch die einheitliche Bestimmung in § 38 WpHG über Meldepflichten beim Halten von Instrumenten ersetzt worden. Sie bildet die zweite Säule der kapitalmarktrechtlichen Beteiligungstransparenz.

Rz. 210

Gem. § 38 Abs. 1 WpHG besteht eine Meldepflicht für Instrumente,^[491] die dem Inhaber entweder bei Fälligkeit ein unbedingtes Recht auf Erwerb mit Stimmrechten verbundener und bereits ausgegebener Aktien eines Emittenten, für den die BRD Herkunftsstaat i.S.d. § 2 Abs. 13 WpHG ist, oder ein Ermessen in Bezug auf sein Recht auf Erwerb dieser Aktien verleihen. Ebenso besteht eine Meldepflicht für Inhaber von Instrumenten, die sich auf vorgenannte Aktien beziehen und eine vergleichbare wirtschaftliche Wirkung haben und zwar unabhängig davon, ob sie einen Anspruch auf eine physische Lieferung, wie etwa Kaufverträge oder vergleichbare schuldrechtliche Vereinbarungen,^[492] einräumen. Damit ist der Begriff des Instruments sehr weit.^[493] Hiermit sollen Umgehungsmöglichkeiten vermieden und Transparenzlücken geschlossen werden.^[494]

Rz. 211

Meldepflichtig ist eine Person, die ein Instrument unmittelbar oder mittelbar hält. Unmittelbar wird ein Instrument gehalten, wenn es im Eigentum einer Person steht. Ein mittelbares Halten kommt hingegen beim Halten durch ein Tochterunternehmen bzw. einen Verwaltungstreuhänder in Betracht.^[495] Ein mittelbares Halten ist funktional eine Zurechnung, die hier anders als bei § 33 WpHG nicht gesetzlich als solche geregelt ist.^[496]

Rz. 212

Beginnend mit einer ggü. § 33 WpHG höheren Eingangsschwelle von 5 % besteht die Meldepflicht nach § 38 Abs. 1 Satz 1 WpHG beim hypothetischen Erreichen, Überschreiten oder Unterschreiten der Schwellen von 5 %, 10 %, 15 %, 20 %, 25 %, 30 %, 50 % oder 75 %. Zu den hypothetischen Stimmrechtsveränderungen kommt es, wenn dem Halter des Instruments das Recht zusteht bzw. nicht mehr zusteht, die entsprechende Menge an mit Stimmrechten verbundenen Aktien zu beziehen, § 38 Abs. 3 WpHG.^[497]

Rz. 213

In § 38 Abs. 2 WpHG ist geregelt, welche Instrumente insbesondere der Meldepflicht nach Abs. 1 unterliegen können. Diese beispielhafte Aufzählung umfasst übertragbare Wertpapiere, Optionen, Terminkontrakte, Swaps, Zinsausgleichvereinbarungen und Differenzgeschäfte. Die Liste ist weder abschließend^[498] noch konstitutiv, da in jedem Fall auch die Tatbestandsvoraussetzungen von § 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bzw. 2 WpHG vorliegen müssen. Nach Ansicht der BaFin stellen Annahmen eines Übernahmeangebots keine Instrumente i.S.d. § 38 Abs. 1 WpHG dar, weil bereits eine anderweitige Offenlegung gem. § 23 WpÜG erfolgt.^[499] Dies bedeutet für den Fall eines zuvor gemeldeten Irrevocables, dass der Wegfall des Irrevocables nicht durch die Annahme des Übernahmeangebots für die Irrevocable-Aktien ersetzt wird, d.h. kein Wechsel von einem Instrument auf ein anderes Instrument stattfindet, sondern dass erforderlichenfalls eine Mitteilung zu erfolgen hat, wenn durch den Wegfall des Irrevocables eine Schwelle unterschritten wird.^[500] Die ESMA hat eine nicht abschließende Liste von relevanten Finanzinstrumenten erstellt, die z.B. im Fall von technischen Neuerungen aktualisiert wird.^[501]

Rz. 214

Bei Erwerbsrechten ist eine Abgrenzung zur Meldepflicht nach § 33 WpHG vorzunehmen. Einer Meldepflicht nach § 38 WpHG unterliegen unbedingte, aber nur mit zeitlicher Verzögerung zu erfüllende Ansprüche. Wie schon nach früherem Recht geht die BaFin davon aus, dass Optionen von der Meldepflicht erfasst sind.^[502] Eine Meldepflicht besteht in den folgenden Fällen nicht: gewerbliche Aktienpfandrechte (§ 1259 BGB), Vereinbarungen, die ausschließlich einem Dritten eine Erwerbsmöglichkeit verschaffen, wobei ggf. der Dritte meldepflichtig ist.^[503]

Hinweis

Die BaFin rät in diesen Fällen gleichwohl zu einer Abstimmung im Einzelfall, was mit Blick auf die drastischen Sanktionen bei Verletzung der Meldepflicht auch zu empfehlen ist.

[491] Mit der neuen Formulierung "Instrument" gehen im Wesentlichen keine inhaltlichen Änderungen im Vergleich zur früheren Regelung einher, Emittentenleitfaden der BaFin, Modul B, Ziff. I.2.8.1, S. 41. Burgard/Heimann, WM 2015, 1445, 1449; Emmerich/Habersack/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 38 WpHG Rn 3; Schilha, DB 2015, 1821, 1822; Söhner, ZIP 2015, 2452, 2455; Stephan, Der Konzern 2016, 53, 58.

[492] BegrRegE, BT-Drucks 16/2468, S. 36 f. Jüngst/Bünten, ZIP 2019, 847, 848.

[493] Vgl. Schuh/Werther/Irmler, GWR 2015, 545, 546.

[494] Vgl. BegrRegE, BT-Drucks 17/3628, S. 19.

[495] BegrRegE, BT-Drucks 16/2498, S. 37; vgl. Assmann/Schneider/Mülbert/Schneider/Schneid...