§ 27 Kaufrecht / bb) Rücktritt

Rz. 70

§ 437 Nr. 2 BGB verweist für den Rücktritt auf die allgemeinen Regeln des § 323 BGB und des § 326 Abs. 5 BGB. Ist eine mangelfreie Leistung unmöglich, kann der Käufer nach § 326 Abs. 5 BGB zurücktreten. Dagegen besteht ein Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 1 BGB, wenn der Verkäufer die Kaufsache nicht oder nicht vertragsgemäß liefert. Der Mangel darf nicht unerheblich sein (vgl. Rdn 59); andernfalls ist der Rücktritt ausgeschlossen.^[126] Unerheblich ist bspw. eine optisch kaum erkennbare abweichende Beschaffenheit, die keinen Einfluss auf die Gebrauchsfähigkeit hat.^[127] Der Rücktritt gem. § 323 Abs. 1 BGB setzt ferner die erfolglose Bestimmung einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung voraus. Entbehrlichkeit der Fristsetzung besteht bei Erfüllungsverweigerung des Verkäufers (§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und Nichterfüllung innerhalb einer durch Fixabrede bestimmten Zeit (§ 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Zu berücksichtigen ist, dass das alleinige Bestreiten von Mängeln für die Annahme der endgültigen Erfüllungsverweigerung nicht ausreicht. Es müssen vielmehr weitere Umstände hinzutreten, die die Annahme rechtfertigen, dass der Schuldner über das Bestreiten der Mängel hinaus bewusst und endgültig die Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten ablehnt und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich von einer Fristsetzung hätte oder werde umstimmen lassen.^[128] Schließlich ist eine Fristsetzung auch dann entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung beiderseitiger Interessen den Rücktritt rechtfertigen (§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB). Ein derartiger Fall ist im Regelfall anzunehmen, wenn der Verkäufer dem Käufer einen Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags verschwiegen hat.^[129] Über die Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrechts hinaus enthält § 440 BGB Sonderbestimmungen für Kaufverträge, wonach es einer Fristsetzung auch dann nicht bedarf, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gem. § 439 Abs. 4 BGB verweigert oder wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder ihm unzumutbar ist. Eine das Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung ausschließende Parteivereinbarung ist ebenfalls möglich.^[130] Der Rücktritt ist nach § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ausgeschlossen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.^[131] Ein derartiger Fall ist z.B. bei einem Kraftstoffmehrverbrauch gegenüber Herstellerangaben von weniger als 10 % gegeben.^[132] Ein einmal begründetes Rücktrittsrecht geht nicht dadurch unter, dass der Käufer zunächst weiterhin Erfüllung verlangt.^[133]

Umstritten ist, ob beim Verbrauchsgüterkauf wegen Art. 3 Abs. 5 der RL 1999/44/EG vom 25.5.1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter keine Frist gesetzt werden muss, sondern das Nacherfüllungsverlangen genügt.^[134]

[126] Str., z.B. überhöhter, durch manipulierte Software verdeckter Stickoxidausstoß: bejaht OLG Köln v. 20.12.2017 – 18 U 112/17, NJW-RR 2018, 373, 374; dagegen OLG Koblenz v. 27.9.2017 – 2 U 4/17, NJW-RR 2018, 376, 377.

[127] OLG Düsseldorf NJW-RR 2009, 398, 400.

[128] BGH NJW-RR 2009, 667.

[129] BGH ZGS 2007, 109, 111; Derleder/Sommer, JZ 2007, 338, 339 f.; Kulke, ZGS 2007, 89, 92; MüKo/Westermann, § 440 Rn 8; krit. Gutzeit, NJW 2008, 1359, 1360 f.

[130] OLG Stuttgart ZGS 2004, 434.

[131] Palandt/Weidenkaff, § 437 Rn 23.

[132] BGH NJW 2007, 2111, 2112.

[133] BGH JZ 2006, 1028, 1029.

[134] So MüKo/Lorenz, Vorb. § 474 Rn 25; Palandt/Weidenkaff, § 439 Rn 7; a.A. BGH NJW 2011, 3435, 3437.