§ 28 Insolvenz- und Strafrecht, Insolvenzgesellschaftsrecht / 2. Insolvenz der GmbH & Co.KG

Rz. 805

Gerät eine GmbH & Co.KG in die Insolvenz, ist kein einheitliches Insolvenzverfahren zu führen, sondern gem. dem Grundsatz in § 11 Abs. 1 InsO ggf. zwei Insolvenzverfahren:

▪	eins über das Vermögen der KG,
▪	eins über das Vermögen der (Komplementär-)GmbH.

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw. die Abweisung des Eröffnungsantrages mangels Masse führt zur Auflösung der Rechtsträger – der KG (ohne natürliche Person als Vollhafter) nach § 138 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Abs. 2 Nr. 1 HGB) und der GmbH nach § 60 Abs. 1 Nrn. 4 u. 5 GmbHG.

a) Insolvenz der Komplementärin

Rz. 806

Das früher (bis zum Inkrafttreten des MoPeG am 1.1.2024) in §§ 161 Abs. 2, 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB a.F. angeordnete Ausscheiden der insolventen GmbH aus der KG hatte zahlreiche Folgefragen auch und gerade betreffend die persönlichen Haftungsgefahren für die Kommanditisten (meist natürliche Personen) aufgeworfen.^[1629]

Für den praktisch häufigen Fall, dass die GmbH die einzige persönlich haftende Gesellschafter der KG ist, ist nun im neuen § 179 HGB geregelt, dass die Komplementär-GmbH durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen aus der KG nicht ausscheidet, wenn auch über das Vermögen der KG das Insolvenzverfahren eröffnet ist oder die Voraussetzungen für eine Insolvenzeröffnung vorliegen und der Antrag gestellt ist. Das soll die einheitliche Abwicklung bzw. Sanierung im typischen Fall der Simultaninsolvenz ermöglichen und vermeidet das Problem, dass nach alter Rechtslage – sofern nicht anderweitige gesellschaftsvertragliche Regelungen vorhanden waren – in der typischen GmbH & Co.KG, in der die Insolvenz der KG regelmäßig die Insolvenz der Komplementär-GmbH nach sich zieht, Eigenverwaltung nach §§ 270 ff. InsO nicht funktionierte.

Sollte allerdings der Insolvenzantrag über das Vermögen der KG mangels Masse abgewiesen werden, scheidet die insolvente Komplementär-GmbH nach der Neuregelung in §§ 179 Satz 2, 130 Abs. 1 Nr. 3 HGB n.F. aus der KG aus. Zudem führt die Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse nach § 138 Abs. 2 Nr. 1 HGB n.F. zur Auflösung der KG ohne natürliche Person als Vollhafter.

Rz. 807

Abgesehen von diesen gesondert geregelten Fällen verbleibt es auch nach der Neufassung des § 130 Abs. 1 HGB dabei, dass die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters nach §§ 161 Abs. 2, 130 Abs. 1 Nr. 3 HGB zum Ausscheiden des Gesellschafters aus der KG führt. Nach § 130 Abs. 1 HGB n.F. kann der Gesellschaftsvertrag für den Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters als Alternative zu dessen Ausscheiden aus der Gesellschaft nur noch die Auflösung der Gesellschaft selbst vorsehen, was in der Literatur m.E. zu Recht kritisiert wird.^[1630]

Rz. 808

Die Abweisung des Insolvenzantrages über das Vermögen der Komplementär-GmbH mangels Masse führt nicht zum Ausscheiden aus der KG; in § 130 Abs. 1 HGB n.F. ist dies nicht vorgesehen. Die GmbH scheidet erst mit ihrer Vollbeendigung aus der KG aus. Da auch in einem solchen Fall die Fortsetzung der GmbH nicht beschlossen werden kann^[1631] und eine aufgelöste GmbH i.L. die Geschäfte der KG nicht führen kann, ist es erforderlich, im Gesellschaftsvertrag der KG vorzusehen, dass einerseits die GmbH mit Rechtkraft des Abweisungsbeschlusses aus der KG ausscheidet (§ 130 Abs. 2 HGB n.F.) und andererseits die Kommanditisten in einem solchen Fall einen neuen Komplementär bestellen können (Ausschluss- und Fortsetzungsklausel).

[1629] S.a. Kaiser, ZIP 2021, 1478 ff.; im Einzelnen s. die Vorauflage § 28 Rn 793 ff.

[1630] Richter, ZIP 2023, 1222 ff.

[1631] OLG Köln, NZG 2010, 507; s.o. Rdn 800.

b) Insolvenz des Kommanditisten

Rz. 809

Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Kommanditisten^[1632] hat mangels abweichender Regelungen im Gesellschaftsvertrag dessen Ausscheiden aus der Gesellschaft zur Folge, §§ 161 Abs. 2, 130 Abs. 1 Nr. 3 HGB n.F. Das gilt auch dann, wenn zugleich über das Vermögen der KG ein Insolvenzverfahren eröffnet wird,^[1633] weil die Sonderregelung in § 179 HGB n.F. nur die Insolvenz des einzigen phG erfasst. Nach § 130 Abs. 1 HGB n.F. (gem. MoPeG) kann der Gesellschaftsvertrag alternativ zum Ausscheiden des Gesellschafters nur die Auflösung der Gesellschaft vorsehen.^[1634]

Bei Ausscheiden des einzigen Kommanditisten aus einer zweigliedrigen GmbH & Co.KG wird die einzige Komplementärin als Gesamtrechtsnachfolgerin Rechtsträgerin der Vermögensmasse der erloschenen KG und die KG wird liquidationslos vollbeendet.^[1635] Über die übergegangene Vermögensmasse kann ein Sonderinsolvenzverfahren analog §§ 315 ff. InsO geführt werden.^[1636] Entsprechendes gilt bei Ausscheiden aller Gesellschafter bis auf einen aus der KG.^[1637]

[1632] S.a. Markgraf/Remuta, NZG 2014, 81 ff.

[1633] BVerwG, ZInsO 2011, 1891.

[1634] Dazu kritisch Richter, ZIP 2023, 1222 ff.

[1635] VGH Kassel, ZIP 2010, 880.

[1636] AG Hamburg, ZIP 2006, 390.

[1637] BVerwG, ZIP 2011, 1868.