§ 28 Insolvenz- und Strafrecht, Insolvenzgesellschaftsrecht / a) Insolvenz der Komplementärin

Rz. 806

Das früher (bis zum Inkrafttreten des MoPeG am 1.1.2024) in §§ 161 Abs. 2, 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB a.F. angeordnete Ausscheiden der insolventen GmbH aus der KG hatte zahlreiche Folgefragen auch und gerade betreffend die persönlichen Haftungsgefahren für die Kommanditisten (meist natürliche Personen) aufgeworfen.^[1629]

Für den praktisch häufigen Fall, dass die GmbH die einzige persönlich haftende Gesellschafter der KG ist, ist nun im neuen § 179 HGB geregelt, dass die Komplementär-GmbH durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen aus der KG nicht ausscheidet, wenn auch über das Vermögen der KG das Insolvenzverfahren eröffnet ist oder die Voraussetzungen für eine Insolvenzeröffnung vorliegen und der Antrag gestellt ist. Das soll die einheitliche Abwicklung bzw. Sanierung im typischen Fall der Simultaninsolvenz ermöglichen und vermeidet das Problem, dass nach alter Rechtslage – sofern nicht anderweitige gesellschaftsvertragliche Regelungen vorhanden waren – in der typischen GmbH & Co.KG, in der die Insolvenz der KG regelmäßig die Insolvenz der Komplementär-GmbH nach sich zieht, Eigenverwaltung nach §§ 270 ff. InsO nicht funktionierte.

Sollte allerdings der Insolvenzantrag über das Vermögen der KG mangels Masse abgewiesen werden, scheidet die insolvente Komplementär-GmbH nach der Neuregelung in §§ 179 Satz 2, 130 Abs. 1 Nr. 3 HGB n.F. aus der KG aus. Zudem führt die Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse nach § 138 Abs. 2 Nr. 1 HGB n.F. zur Auflösung der KG ohne natürliche Person als Vollhafter.

Rz. 807

Abgesehen von diesen gesondert geregelten Fällen verbleibt es auch nach der Neufassung des § 130 Abs. 1 HGB dabei, dass die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters nach §§ 161 Abs. 2, 130 Abs. 1 Nr. 3 HGB zum Ausscheiden des Gesellschafters aus der KG führt. Nach § 130 Abs. 1 HGB n.F. kann der Gesellschaftsvertrag für den Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters als Alternative zu dessen Ausscheiden aus der Gesellschaft nur noch die Auflösung der Gesellschaft selbst vorsehen, was in der Literatur m.E. zu Recht kritisiert wird.^[1630]

Rz. 808

Die Abweisung des Insolvenzantrages über das Vermögen der Komplementär-GmbH mangels Masse führt nicht zum Ausscheiden aus der KG; in § 130 Abs. 1 HGB n.F. ist dies nicht vorgesehen. Die GmbH scheidet erst mit ihrer Vollbeendigung aus der KG aus. Da auch in einem solchen Fall die Fortsetzung der GmbH nicht beschlossen werden kann^[1631] und eine aufgelöste GmbH i.L. die Geschäfte der KG nicht führen kann, ist es erforderlich, im Gesellschaftsvertrag der KG vorzusehen, dass einerseits die GmbH mit Rechtkraft des Abweisungsbeschlusses aus der KG ausscheidet (§ 130 Abs. 2 HGB n.F.) und andererseits die Kommanditisten in einem solchen Fall einen neuen Komplementär bestellen können (Ausschluss- und Fortsetzungsklausel).

[1629] S.a. Kaiser, ZIP 2021, 1478 ff.; im Einzelnen s. die Vorauflage § 28 Rn 793 ff.

[1630] Richter, ZIP 2023, 1222 ff.

[1631] OLG Köln, NZG 2010, 507; s.o. Rdn 800.