§ 28 Insolvenz- und Strafrecht, Insolvenzgesellschaftsrecht / c) Kleingesellschafterprivileg und Sanierungsprivileg

Rz. 360

Beide wurden, wie nachstehend erläutert, in die InsO integriert. Wegen der Rechtsformneutralität der InsO gelten diese Regelungen nicht nur für die Gesellschafter der GmbH, sondern auch aller anderen Gesellschaften, bei welchen keine natürliche Person Vollhafter ist.^[686]

[686] Entsprechend sieht der RegE auch die Aufhebung etwa der §§ 129a und 172a HGB vor.

aa) Kleingesellschafterprivileg

Rz. 361

Nach § 39 Abs. 5 InsO gelten die Regelungen nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter, der mit 10 % oder weniger am Haftkapital beteiligt ist (sog. Kleingesellschafterprivileg)

Für die Anwendung des Privilegs ist erforderlich, dass seine Voraussetzungen in dem gesamten Zeitraum von einem Jahr vor Beantragung des Insolvenzverfahrens vorliegen. Auf die Verhältnisse davor, insbes. auf den Zeitpunkt der Finanzierungsentscheidung kommt es nicht an.^[687]

Die koordinierte Darlehensfinanzierung durch mehrere Gesellschafter führt dazu, dass ihre Beteiligungen zusammenzurechnen sind, wenn sie eine überschießende unternehmerische Verantwortung übernommen haben. Überschreitet die addierte Gesamtbeteiligung die 10 % – Grenze, kann das Kleingesellschafterprivileg nicht gewährt werden.^[688] Eine koordinierte Finanzierung durch den Kleingesellschafter liegt aber nicht bereits bei bloßer Zustimmung in der Gesellschafterversammlung zu einer darlehensgleichen Leistung vor, wenn keine weitergehende unternehmerische Verantwortung übernommen wird.^[689]

[687] BGH, ZIP 2023, 1378; dazu Haas, NZI 2023, 1019 ff.

[688] BGH, ZIP 2023, 705.

[689] BGH, ZIP 2023, 1378.

bb) Sanierungsprivileg

Rz. 362

Das sog. Sanierungsprivileg in § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG a.F. wurde in abgewandelter Form in § 39 Abs. 4 Satz 2 und § 135 Abs. 4 InsO übernommen. Es gilt auch weiterhin für solche Gesellschafter, die vor dem Anteilserwerb aus dem Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 heraus fielen, also weder Gesellschafter noch gleichgestellte Personen waren oder die vor dem Hinzuerwerb weiterer Anteile dem Kleingesellschafterprivileg unterfielen. Infolge der durchgängigen Aufgabe des Merkmals der "Krise" greift das Sanierungsprivileg ab dem Zeitpunkt der drohenden oder eingetretenen Zahlungsunfähigkeit bzw. der Überschuldung der Gesellschaft. Die Anknüpfung an die bereits eingetretene Insolvenzreife könnte das Sanierungsprivileg leerlaufen lassen, weil sich die neuen Gesellschafter i.d.R. ja bereits zur Verhinderung der Insolvenzreife beteiligen werden. Daher wird dafür plädiert, die Eröffnungsgründe im Rahmen des Sanierungsprivilegs anders zu interpretieren als im Rahmen der Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO.^[690] Das Sanierungsprivileg dauert bis zur "nachhaltigen Sanierung" an. Das dürfte, ähnlich wie bei der positiven Fortführungsprognose bei § 19 InsO, den Zeitraum des im Zeitpunkt der Sanierungsbeteiligung laufenden und des folgenden Geschäftsjahres umfassen. In einer danach wiederum entstehenden Insolvenz greift das (frühere) Sanierungsprivileg nicht mehr.

[690] Bitter, ZIP 2013, 398 ff.