§ 28 Insolvenz- und Strafrecht, Insolvenzgesellschaftsrecht / c) Umwandlung von Verbindlichkeiten in Stammkapital (Debt-Equity-Swap, DES)

aa) Sachverhaltsgestaltungen des DES

Rz. 101

Die Überschuldung der Gesellschaft kann auch dadurch beseitigt werden, dass ein Gläubiger seine Forderung gegen die Gesellschaft ganz oder teilweise in eine Kapitalbeteiligung umwandelt.^[247] Die Umwandlung (Swap) von Schulden der Gesellschaft (Debt) in Gesellschaftsanteile (Equity) des Gläubigers hat als Transaktions- und Sanierungsinstrument nach meiner Beobachtung mehr und mehr Einzug in die Sanierungspraxis erhalten. So wird häufig von stillen Gesellschaftern oder Mezzanine-Finanzierern, deren stille Beteiligungen wegen der gewinnunabhängigen Verzinsung und der vertraglichen Rückzahlungspflicht im Überschuldungsstatus der GmbH auch dann zu passivieren sind, wenn sie wegen ihres Einflusses auf die Gesellschaft einem Gesellschafter gleichzustellen sind,^[248] verlangt, ihre stille Beteiligung in Eigen-(Stamm-)kapital zu wandeln.^[249] Dass stille Beteiligungen auf diese Weise in GmbH-Geschäftsanteile umgewandelt werden können, hat der BGH kürzlich gesondert entschieden.^[250] Auch verfahren (internationale) Finanzinvestoren und Hedge-Fonds gelegentlich auf diese Weise: Erwerb der (nicht mehr in nominaler Höhe valutierenden) Forderungen mit anschließender Übernahme des Unternehmens im Wege von Kapitalmaßnahmen.

Klassische Erscheinungsformen der Umwandlung einer Gläubigerforderung in eine Kapitalbeteiligung, des Debt-Equity-Swap (DES) sind

▪	die vereinfachte Kapitalherabsetzung nach §§ 58a ff. GmbHG mit anschließender Kapitalerhöhung und Übernahme eines Geschäftsanteils durch den Gläubiger gegen Einbringung seiner Forderung durch Abtretung (Konfusion) oder Erlassvereinbarung oder
▪	der Erwerb eines Geschäftsanteils durch den Gläubiger mit anschließendem Erlass oder Abtretung der Forderung.

Rz. 102

Die Umwandlung einer Forderung in eine Kapitalbeteiligung ist aus der Sicht des Gläubigers/Gesellschafters die Einlage einer Forderung und damit nach ständiger Rspr. eine Sacheinlage.^[251] Daher müssen die Anforderungen an die Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen nach § 56 GmbHG erfüllt werden. Dies bedeutet u.a., dass der Sacheinlagegegenstand (die Forderung) und der Nennbetrag des Geschäftsanteils, auf den sich die Sacheinlage bezieht, in dem Kapitalerhöhungsbeschluss festgesetzt und diese Festsetzungen in die Übernahmeerklärung des Gesellschafters übernommen werden müssen. Für die Bewertung der im Rahmen der Sachkapitalerhöhung einzubringenden Gegenstände gelten nach herrschender Meinung die auf die Gründung der GmbH anzuwendenden Vorschriften. Für einzubringende Forderungen gegen die Gesellschaft ist nach ganz herrschender Meinung nicht der Nominalbetrag maßgeblich, sondern der wirkliche Wert.^[252] Für die Einbringung einer Forderung zum Nominalbetrag ist also erforderlich, dass sie vollwertig ist. Bei der Beurteilung der Vollwertigkeit sind auch die Grundsätze der Kapitalerhaltung nach § 30 GmbHG zu beachten.^[253] Das Registergericht kann die Werthaltigkeit prüfen und im Falle einer nicht unwesentlichen Überbewertung die Eintragung ablehnen (§§ 57a, 9c GmbHG). Werden diese Voraussetzungen nicht eingehalten, handelt es sich um eine verdeckte Sacheinlage.

Rz. 103

Überschuldung als Einbringungshindernis?

Bei einer Überschuldung der Schuldnergesellschaft sind zusätzlich zu beachten:

Nach meinem Dafürhalten kann Überschuldung der Gesellschaft kein Einbringungshindernis für die Forderung sein. Wie bei jeder Kapitalerhöhung ist der Vermögenswert zur freien Disposition des Geschäftsführers zur Verfügung zu stellen (§§ 56a, 7 Abs. 3 GmbHG). Im Fall der Überschuldung der Gesellschaft wird es stets an der Vollwertigkeit der einzubringenden Forderung gegen die Gesellschaft fehlen,^[254] vielmehr wird der Wert der Forderung (erheblich) hinter dem Nominalbetrag zurückbleiben. Also kann es bei einer Überschuldung der Gesellschaft i.H.d. Überschuldungsbetrages nicht gelingen, dem Geschäftsführer den eingelegten Vermögenswert zur freien Disposition zu stellen, weil durch Verzicht oder Konfusion der Forderung lediglich die Bildung des negativen Eigenkapitals in der Bilanz als Ausgleichsposten kompensiert wird und insoweit der Geschäftsführung nichts zur freien Verfügung steht. Für diese Beurteilung ist m.E. nicht der Überschuldungsstatus, sondern die Handelsbilanz maßgeblich, da es nicht um die Bewertung der einzubringenden Forderung, sondern um die (insoweitige) Sacheinlagefähigkeit überhaupt geht.^[255]

Rz. 104

Der Wert der Forderung gegen die überschuldete Gesellschaft kann allenfalls die Deckungsquote sein. Diese ergibt sich aus einer Überschuldungsbilanz, ggf. zu Fortführungswerten. Das Registergericht kann die Werthaltigkeit prüfen und im Fall einer nicht unwesentlichen Überbewertung die Eintragung ablehnen (§§ 57a, 9c GmbHG).

Rz. 105

Wird also eine Sachkapitalerhöhung i.H.d. Nominalbetrages der gegen die (überschuldete) Gesellschaft gerichteten, als Sacheinlage einzubringenden Forderung beschlossen, kann der Gesellschafter seine Einlagepflicht nicht nach § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG voll erfüllen, sodass die Differenzhaftung nach §§ ...