§ 28 Insolvenz- und Strafrecht, Insolvenzgesellschaftsrecht / cc) Wirkung im Insolvenzverfahren

Rz. 130

Die harte interne Patronatserklärung beseitigt die Überschuldung nur, wenn sie der Gesellschaft einen eigenen durchsetzbaren Anspruch gegen den Patron einräumt.^[276] Außerdem ist erforderlich, dass die Leistungen des Patrons der Gesellschaft endgültig verbleiben, dass also nicht nur ein aufschiebend bedingtes, in der Krise zu gewährendes Darlehen vereinbart ist. Daher sollte zusätzlich ein Verzicht des Patrons auf Regressforderungen in die Patronatserklärung aufgenommen werden. Sollen die aus der Patronatserklärung zu gewährenden Mittel dem Schuldner lediglich darlehensweise, also mit Rückzahlungsverpflichtung zur Verfügung gestellt werden, kann die Patronatserklärung den Überschuldungsstatus nur dann verbessern bzw. die Überschuldung nur dann beseitigen, wenn zugleich für das zu begebende Darlehen der Rangrücktritt vereinbart wird, da sonst die Überschuldung nunmehr wegen der im Überschuldungsstatus zu passivierenden Verbindlichkeit gegenüber dem Patron fortbestünde.

Rz. 131

Ob eine interne harte Patronatserklärung zugleich die Zahlungsunfähigkeit des Empfängers beseitigen kann, weil die Mittel in dem Drei-Wochen-Prognosezeitraum der Zahlungsunfähigkeitsprüfung als Liquidität berücksichtigt werden können, ist fraglich. Ich würde dies bejahen, wenn der Schuldner im Bedarfsfalle einen sofort durchsetzbaren Zahlungsanspruch gegen den Patron hat und nicht erst eine gesonderte Entscheidung des Patrons über die sofortige Gewährung der Mittel getroffen werden muss und der Schuldner selbst Zugriff auf die liquiden Mittel des Patrons hat. Der BGH hat aber entschieden, dass eine an den Gläubiger gerichtete (externe) Patronatserklärung der Muttergesellschaft die Zahlungsunfähigkeit der Tochtergesellschaft nicht beseitigen kann;^[277] vielmehr dürfen die Mittel des Patrons als Liquiditätszuflüsse in dem Drei-Wochen-Prognosezeitraum der Zahlungsunfähigkeitsprüfung nur berücksichtigt werden, wenn die Patronatserklärung auch tatsächlich vollzogen wurde.^[278] Daher empfiehlt es sich, um keine rechtlichen Zweifel aufkommen zu lassen, in die Patronatserklärung zusätzlich eine Liquiditätsausstattungsverpflichtung des Patrons auf erstes Anfordern aufzunehmen und zu berücksichtigen, dass eingetretene Zahlungsunfähigkeit erst bei tatsächlichem Liquiditätszufluss beseitigt wird.

Rz. 132

Sollte es dennoch zu einer Insolvenz der Gesellschaft kommen, ist fraglich, ob die Rechte aus einer unbefristeten, ungekündigten internen harten Patronatserklärung im Insolvenzverfahren vom Insolvenzverwalter gegen den Patron geltend gemacht werden können. Nach OLG Celle geht der Anspruch aus der Patronatserklärung mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens unter.^[279] Entgegengesetzt hat das OLG München^[280] entschieden: Die Rechte aus einer internen harten Patronatserklärung können im Insolvenzverfahren vom Insolvenzverwalter gegen den Patron geltend gemacht werden; verletzt der Patron schuldhaft seine Ausstattungspflicht und fällt der Schuldner deshalb in Insolvenz, hat der Patron dem Schuldner Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu leisten. Der Patron hat dem Schuldner dann die finanziellen Mittel zur Verfügung zu stellen, die dieser benötigt, um seine finanziellen Verpflichtungen gegenüber den Gläubigern zu erfüllen, das Insolvenzverfahren zu beenden und den Geschäftsbetrieb fortzusetzen.^[281]

Rz. 133

Wegen Entwertung einer Patronatserklärung durch Ausplünderung des Patrons kann außerdem ein deliktischer Schadensersatzanspruch gegeben sein.^[282]

[276] OLG Celle, ZIP 2008, 2416.

[277] BGH, ZIP 2011, 1111.

[278] Hieran hat der BGH für den Fall der sonstigen Zahlungszusage eines Gesellschafters festgehalten, BGH, GmbHR 2016, 701.

[279] OLG Celle, OLG-Report 2001, 39.

[280] OLG München, ZIP 2004, 2102.

[281] OLG München, ZIP 2004, 2102.

[282] BGH, ZIP 2003, 1097.