§ 29 Maklerrecht / 4. Stillschweigender Vertragsschluss

Rz. 14

Weil es häufig an schriftlichen Vereinbarungen fehlt, ist der stillschweigende Maklervertrag äußerst praxisrelevant und Gegenstand zahlreicher Gerichtsentscheidungen. Die Rechtsprechung stellt hohe Anforderungen: Ein konkludenter Maklervertrag kommt zustande,

▪	wenn der Makler seinem (vermeintlichen) Auftraggeber unmissverständlich klar macht, dass er im Erfolgsfalle von ihm eine Provision erwartet und
▪	der Interessent nach einem solchen Hinweis widerspruchslos weitere Dienstleistungen des Maklers in Anspruch nimmt.[17]

Rz. 15

Mit dem – eindeutigen – Provisionsverlangen bietet der Makler dem Interessenten den Abschluss eines Maklervertrages an. Werden danach weitere Maklerdienste in Anspruch genommen, liegt darin die konkludente Annahme des Vertragsangebots.^[18] Der konkludente Maklervertrag folgt also den üblichen Regeln über Angebot und Annahme. Deshalb kommt kein Maklervertrag zustande, wenn der Interessent dem Provisionsverlangen widerspricht, auch wenn er sich weitere Tätigkeiten des Maklers gefallen lässt.^[19] Die Schaffung klarer Verhältnisse ist Sache des Maklers; Unklarheiten gehen wegen der ihn treffenden Beweislast zu seinen Lasten.^[20] Überdies kann der "Auftraggeber" grundsätzlich davon ausgehen, dass der Makler zunächst lediglich Leistungen für die andere Seite des künftigen Vertrages erbringt. Letztlich bedarf es immer einer Einzelfallbetrachtung.

Rz. 16

Fälle, in denen ein konkludenter Vertragsschluss bejaht wurde:

▪	Vereinbarung eines Besichtigungstermins nach Provisionshinweis durch Makler.[21]
▪	Der Interessent wendet sich mit einem Nachweisersuchen an den ihm als Makler bekannten Vermittler und nimmt den Nachweis entgegen.[22]
▪	Unterzeichnung eines vorformulierten Objektnachweises, in dem der Interessent bestätigt, dass das nachgewiesene Objekt unbekannt war und bei Abschluss des Hauptvertrages Provision in Höhe von 3 % plus Mehrwertsteuer zu zahlen ist (ohne Angabe, ob vom Käufer/Verkäufer) und anschließender Inanspruchnahme von Maklerdiensten.[23]
▪	Der BGH hat die im Internet (ImmobilienScout24) direkt unter der Angabe der Vermarktungsart (Kauf) und des Kaufpreises befindliche Angabe ("Provision 7,14 %") als ausreichend deutlichen Hinweis an den Kaufinteressenten angesehen, dass er selbst im Falle des Vertragsabschlusses provisionspflichtig ist und nicht etwa der Verkäufer. Da der Kaufinteressent sich auf diese Internetanzeige an den Makler gewandt hatte, wurde der Abschluss eines konkludenten Maklervertrags für möglich gehalten.[24]

Rz. 17

Fälle, in denen ein konkludenter Vertragsschluss verneint wurde:

▪	Zeitungsanzeige mit dem Hinweis "Miete 2200 + NK + Courtage" ist kein hinreichend deutliches Provisionsverlangen, weil auch der Vermieter Vertragspartner für die Courtagezahlung sein könnte.[25]
▪	Übergabe eines Exposés mit Provisionshinweis eingangs/während der Objektbesichtigung.[26] Konkludenter Vertragsschluss aber, wenn der Interessent später an einer zweiten Besichtigung des Objekts teilnimmt.[27]
▪	Anruf des Interessenten auf Zeitungsinserat ohne Provisionshinweis.[28] Dies gilt auch, sofern eine örtliche Übung besteht, die Maklerprovision im Kaufvertrag auf den Erwerber abzuwälzen.[29]
▪	Bloßer Abschluss des Hauptvertrages.[30]
▪	Der Interessent setzt sich nach Zugang eines unaufgefordert übersandten Exposés mit Provisionsforderung unmittelbar mit dem Verkäufer in Verbindung, ohne dass weitere Maklerleistungen in Anspruch genommen werden.[31]
▪	Der Interessent fragt ein Objekt aus dem Bestand des Maklerangebots nach, ohne ausdrückliche Provisionsforderungen des Maklers bzw. ohne einen eigenen Suchauftrag zu erteilen.[32]
▪	Fortsetzung eines laufenden Gesprächs, während dessen dem Interessenten vom Makler ein Exposé mit Provisionshinweis übergeben wird. Dies deshalb, weil nicht davon auszugehen ist, dass der Interessent sogleich nach Übergabe des Exposés den Provisionshinweis zur Kenntnis nimmt.[33]

[17] BGH NJW 1986, 177; BGH NJW-RR 1991, 371; BGH MDR 2002, 938; BGH NJW-RR 2007, 400; BGH NJW 2012, 2268; BGH v. 7.7.2016 – I ZR 30/15, NJW 2017, 1024; Fischer, Kap. III Rn 6 m.w.N. aus der Rspr. des BGH.

[18] BGH NJW 2000, 282; BGH v. 7.7.2016 – I ZR 30/15, NJW 2017, 1024; OLG Schleswig NJW 2007, 1982.

[19] BGH MDR 2002, 938; BGH NJW 2002, 817; BGH NJW-RR 1996, 114; BGH NJW-RR 1986, 1497.

[20] BGH NJW 1984, 232; BGH NJW 2000, 282; LG Düsseldorf v. 22.7.2010 – 10 O 44/06.

[21] BGH NJW-RR 1990, 184; BGH v. 24.11.2016 – I ZR 37/16; BGH v. 7.7.2016 – I ZR 68/15, NJW-RR 2017, 368; OLG Celle MDR 2002, 939.

[22] OLG Köln NJW-RR 1987, 1529; MüKo/Roth, § 652 Rn 53; a.A. OLG Hamm NJW-RR 1989, 1210; siehe auch BGH NJW 2005, 3779.

[23] BGH MDR 2000, 203.

[24] BGH NJW 2012, 2268, 2270.

[25] LG Dortmund NZM 2003, 163. Zwar ging es hier um Miete, allerdings wird man diese Entscheidung heute im Lichte der neueren Bewertung des BGH in NJW 2012, 2268 zu lesen haben.

[26] BGH NJW-RR 1991, 371.

[27] OLG Hamm RDM-Rspr. A 103 Bl. 51.

[28] BGH WM 1981, 495; BGH NJW 1986, 177; OLG Brandenburg NJW-RR 2009, 1145...