§ 29 Maklerrecht

A. Einleitung

Rz. 1

Die folgende Darstellung ist beschränkt auf das Recht der Immobilienmakler, erörtert also nicht die Rechtssituation der Versicherungs-, Börsen- und Kursmakler (§§ 30 ff. BörsG). Immobilienmakler sind Zivil-, aber keine Handelsmakler i.S.d. §§ 93 ff. HGB. Diese Normen sind für die Immobilienvermittlung ausdrücklich ausgeschlossen (§ 93 Abs. 2 HGB).

Rz. 2

Die übrigen Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs sind auf den kaufmännischen Immobilienmakler anwendbar. Die Kaufmannseigenschaft folgt aus den §§ 1, 2 HGB bzw. aus dem Betrieb der Maklerfirma als Handelsgesellschaft (§ 6 Abs. 1 HGB) oder der Eintragung der Firma im Handelsregister (§ 2 HGB), auch wenn es sich lediglich um einen Kleinbetrieb handelt.^[1]

Rz. 3

Für den Immobilienmakler sind die §§ 652–656 BGB sowie die Bestimmungen des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung (WoVermG) maßgeblich.

Die Durchsetzung oder Abwehr des Provisionsanspruchs bildet den Schwerpunkt der anwaltlichen Beratungs-/Prozesstätigkeit im Bereich des Maklerrechts, weshalb hierauf der Schwerpunkt der Darstellung liegt.

[1] Vgl. Hamm/Schwerdtner, Rn 10.

B. Provisionsanspruch

I. Typischer Sachverhalt

Rz. 4

Die Alpha GmbH fordert 3 % Maklerprovision zzgl. gesetzlicher Umsatzsteuer für den Nachweis eines Einfamilienhauses, das Herr Meyer nach Entgegennahme eines Exposés der Alpha GmbH erworben hat. Herr Meyer verweigert die Zahlung, weil er davon ausgegangen sei, dass die Alpha GmbH nur für den Verkäufer tätig geworden sei und dieser die Alpha GmbH deshalb auch bezahlen müsse. Ferner habe er bereits zuvor von einem Bekannten erfahren, dass das Einfamilienhaus zum Verkauf stehe.

II. Checkliste: Provisionsanspruch

Rz. 5

▪	Maklervertrag
▪	Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit
▪	Hauptvertrag
▪	Kausalität der Maklertätigkeit

III. Maklervertrag

Rz. 6

Grundvoraussetzung des Provisionsanspruchs ist ein Maklervertrag, also die dahin gehende Einigung zwischen Makler und Auftraggeber, dass Letzterer sich zur Zahlung einer Provision verpflichtet für den Fall des aufgrund der Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit des Maklers zustande gekommenen Hauptvertrages. Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass Versuche, Provisionsansprüche ohne Maklervertrag etwa bereicherungsrechtlich zu begründen, in der Regel aussichtslos sind.^[2]

[2] Vgl. hierzu Hamm/Schwerdtner, Rn 206 ff.; siehe dazu auch BGH NJW-RR 2005, 1572.

1. Zeitpunkt des Vertragsschlusses

Rz. 7

Der Maklervertrag kann vor, während oder nach Erbringung der Nachweis-/Vermittlungsleistung geschlossen werden.^[3]

[3] BGH NJW 1991, 490; BGH NJW 1998, 62; BGH NJW-RR 1991, 686.

2. Form

Rz. 8

Der Maklervertrag ist grundsätzlich formfrei. Ausnahmen bestehen wie folgt:

▪	Maklerverträge, die eine Verpflichtung zum Abschluss eines Grundstücksgeschäfts begründen, bedürfen der notariellen Beurkundung (§ 311b Abs. 1 S. 1 BGB). Dies gilt auch für Maklerverträge, die einen mittelbaren Zwang zum Grundstückserwerb/Grundstücksverkauf auf den Auftraggeber ausüben, etwa durch Vereinbarung einer Vertragsstrafe oder einer erfolgsunabhängigen Provision/Aufwandsentschädigung.[4] Auch eine Reservierungsvereinbarung kann formbedürftig sein, wenn sie die Wirkung eines Vorkaufsrechts auslösen soll.[5] Eine Heilung des Formmangels ist durch formgerechte Beurkundung des Hauptvertrages möglich, ohne dass es auch der Auflassung und Eintragung im Grundbuch bedarf.[6]
▪	Bei Maklerverträgen mit Gemeinden können sich Schriftformerfordernisse aus den Gemeindeordnungen ergeben.[7]
▪	Die Rechtsprechung des BGH, wonach für weit reichende Verträge – etwa Sicherungsabreden über die Bestellung einer Grundschuld – eine konkludent getroffene Beurkundungsvereinbarung vermutet werden kann, ist auf Maklerverträge nicht anwendbar.[8]
▪	Ab dem 23.12.2020 abgeschlossene Maklerverträge, die Nachweis oder Vermittlung eines Kaufvertrags über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus betreffen, bedürfen der Textform (§ 656a BGB).

[4] BGH NJW-RR 1992, 817; BGH NJW 1990, 390 m.w.N. aus der BGH-Rspr.

[5] BGH NJW-RR 2008, 824.

[6] BGH NJW 1987, 1628; BGH NJW-RR 1994, 559.

[7] Vgl. BGH MDR 1966, 753 zur hessischen GO.

[8] OLG Köln OLG-Report 2001, 25.

3. Vertragstypen

a) Normaler Maklerauftrag

Rz. 9

Beim normalen Maklerauftrag schuldet der Makler üblicherweise nur Nachweis- oder Vermittlungsbemühungen, ohne dass eine Pflicht zum Tätigwerden besteht. Eine Vergütung verdient der Makler nur, wenn aufgrund seiner Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit der angestrebte Vertrag zustande kommt. Anders als beim Alleinauftrag steht es dem Auftraggeber des Maklers mangels anders lautender Vereinbarung frei, während der Vertragslaufzeit weitere Makler einzuschalten oder den Vertragsabschluss selbst herbeizuführen.

b) Alleinauftrag

Rz. 10

Beim Alleinauftrag räumt der Auftraggeber dem Makler während der Vertragslaufzeit das alleinige Nachweis-/Vermittlungsrecht ein. Der Auftraggeber verzichtet während der Vertragslaufzeit auf die Einschaltung weiterer Makler, wobei der Makler zu einem Tätigwerden verpflichtet wird und sich von dieser Verpflichtung nicht einseitig lösen kann.^[9] Insb. beim Alleinauftrag ist der Makler ggf. auch zur Beratung des Auftraggebers verpflichtet, etwa hinsichtlich des Verkaufswerts des Objekts.^[10] Grundsätzlich...