Rz. 132
Die Durchführung des Konsultationsverfahrens ist ein eigenständiges Wirksamkeitserfordernis für die Kündigung und unabhängig von der Pflicht zur Anzeige der Massenentlassung. Ist vor Ausspruch einer Kündigung ein nach § 17 Abs. 2 KSchG erforderliches Konsultationsverfahren nicht durchgeführt worden, ist die Kündigung deshalb wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot i.S.v. § 134 BGB rechtsunwirksam.
Rz. 133
Ein zwar durchgeführtes, aber fehlerhaftes Konsultationsverfahren kann gleichermaßen zur Unwirksamkeit der Kündigung führen. Dabei kommt es darauf an, ob der Fehler geeignet war, die Zielsetzung des Konsultationsverfahrens zu beeinträchtigen. § 17 Abs. 2 KSchG gewährleistet entsprechend Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie ein kollektives Informationsrecht der Arbeitnehmervertretung, allerdings kein individuelles Recht der einzelnen Arbeitnehmer. Für die Wirksamkeit der Kündigung ist deshalb entscheidend, ob der Unterrichtungsfehler Folgen für die Prüfung konstruktiver Vorschläge zur Verhinderung oder Beschränkung der Massenentlassung durch die Arbeitnehmervertretung haben und sich der Fehler insoweit zu Lasten der betroffenen Arbeitnehmer auswirken konnte. So beeinträchtigt bspw. die fehlende Angabe der Berufsgruppen im Rahmen der Unterrichtung zu einer Betriebsstillegung nicht die Beratungsmöglichkeiten der Arbeitnehmervertretung, da kein Zweifel an der Betroffenheit aller Berufsgruppen besteht, was die Arbeitnehmervertretung ihren weiteren Überlegungen zugrunde legen kann. Ebenso ist denkbar, bei vollständiger Betriebsstillegung die unterlassene Mitteilung der Auswahlkriterien für entbehrlich zu erachten.
Rz. 134
Fehler im Konsultationsverfahren können darüber hinaus durch das Verhalten des Betriebsrats geheilt werden. Da das Konsultationsverfahren den Entlassungsschutz nicht individual-, sondern kollektivrechtlich vermittelt, kann der Betriebsrat auf die Sanktionierung von Verstößen gegen seinen Beratungsanspruch verzichten, soweit dadurch nicht die Ziele der Richtlinie in Frage gestellt werden. Das völlige Unterlassen des Konsultationsverfahrens kann demgemäß zwar nicht geheilt werden, wohl aber geringfügige inhaltliche Fehler. Dazu genügt allerdings nicht die bloße Erklärung des Betriebsrats, rechtzeitig und vollständig unterrichtet worden zu sein, auch wenn diese Erklärung in einem Interessenausgleich enthalten ist. Der Betriebsrat muss vielmehr deutlich machen, dass er seinen Beratungsanspruch als erfüllt ansieht; damit bringt er zum Ausdruck, dass er bezüglich der beabsichtigten Massenentlassung und ihrer Folgen keine weiteren Vorschläge unterbreiten kann oder will und das Konsultationsverfahren als beendet ansieht.
Rz. 135
Umstritten ist, ob auch die nicht rechtzeitige Einleitung des Konsultationsverfahrens durch die Durchführung eines späteren, inhaltlich ordnungsgemäßen Konsultationsverfahrens geheilt werden kann. Dagegen könnte sprechen, dass der Zweck des Konsultationsverfahrens, der Arbeitnehmervertretung die Möglichkeit zu geben, auf die Entscheidung des Arbeitgebers Einfluss zu nehmen, jedenfalls dann nicht mehr gewahrt werden kann, wenn der Arbeitgeber bereits unumkehrbare Maßnahmen getroffen hat. Allerdings ist zu bedenken, dass die Versagung einer Heilungsmöglichkeit in diesem Fall einer ewigen Sperre geplanter Entlassungen gleichkäme. Die Richtlinie greift allerdings nicht in die freie Entscheidung des Arbeitgebers ein, Massenentlassungen vorzunehmen oder nicht. Eine nationale Regelung darf deshalb auch zugunsten des Arbeitnehmerschutzes nicht jede Möglichkeit des Arbeitgebers, Massenentlassungen vorzunehmen, praktisch ausschließen, da sie anderenfalls eine erhebliche Einmischung in die Freiheiten der Wirtschaftsteilnehmer beinhalten und den Zugang zu einem nationalen Markt weniger attraktiv machen könnte. Dies könnte ein ernsthaftes Hindernis für die Ausübung der Niederlassungsfreiheit in diesem Mitgliedstaat darzustellen. Auch nach Auffassung des BAG kann eine über das nach dem Kündigungsschutzgesetz vorgesehene Maß hinausgehende Kontrolle der unternehmerischen Entscheidung nicht mittelbar über das Konsultationsverfahren erzwungen werden. Die Annahme einer ewigen Entlassungssperre dürfte deshalb mit den Zielen der Richtlinie nicht vereinbar sein. Abschließend wird diese Frage jedoch erst durch den EuGH beantwortet werden können.