§ 3 Testamentsgestaltung / a) Rechtliche Grundlagen

Rz. 300

Anders als das Vermächtnis beinhaltet die Auflage nicht notwendig die Zuwendung eines Vermögensvorteils. Es genügt vielmehr jedes Tun und Unterlassen zugunsten eines anderen oder zur Verwirklichung eines objektiven Zwecks. Insoweit gewährt eine Auflage einem eventuell Begünstigten auch keinen Anspruch auf die Leistung gem. § 1940 BGB. Eine echte Verpflichtung wird hingegen begründet.^[363]

Rz. 301

Wer Vollziehungsberechtigter einer Auflage ist, ist in § 2194 BGB geregelt. Darüber hinaus kann der Erblasser den Kreis der Vollziehungsberechtigten auch erweitern. § 2194 BGB stellt keine abschließende Regelung für die Vollzugsberechtigung dar.^[364] In der Praxis wird ihre Erzwingung auf einen Testamentsvollstrecker oder eine ähnliche Person übertragen. Dies führt dann, ebenso wie bei einem Vermächtnis dazu, dass der oder die Beschwerten die Anordnung erfüllen müssen.^[365] Der Vollziehungsberechtigte hat Anspruch auf Vollzug der Auflage durch den Beschwerten, der gerichtlich durchsetzbar ist.^[366] Eine Drittbestimmung ist bei der Auflage möglich, § 2193 BGB.

Umstritten ist, ob der durch die Auflage Begünstigte ebenfalls vollziehungsberechtigt sein kann. Nach einer Ansicht, die sich auf eine unveröffentlichte Entscheidung des BGH beruft, wird dies abgelehnt, und zwar mit der Begründung, dass hierdurch dem Auflagebegünstigten ein durchsetzbarer Anspruch verschafft werden würde, was dem Wortlaut des § 1940 BGB widerspräche.^[367] Nach a.A. kann der Auflagebegünstigte auch zugleich Vollziehungsberechtigter sein.^[368]

Rz. 302

Es besteht auch die Möglichkeit, eine Sanktion für den Fall anzuordnen, dass die Auflage nicht erfüllt wird. Beispielsweise kann eine Erbeinsetzung unter der auflösenden Bedingung angeordnet werden, dass eine Auflage erfüllt wird. Dies kann wirkungsvoller sein als die Erzwingung derselben durch den Testamentsvollstrecker.

Rz. 303

Da bei der Anordnung einer Auflage kein echter Begünstigter vorhanden sein muss, bietet sich die Möglichkeit, nicht rechtsfähigen Personengemeinschaften oder aber auch Tieren etwas zukommen zu lassen. Da die Auflage auch einen bestimmten Zweck verfolgen kann, ohne jemanden direkt zu begünstigen, bietet sie die "Zufluchtsstätte" für alle Leistungen, die nicht in das Vermächtnis aufgenommen werden können,^[369] z.B. ein bestimmtes Haustier in Obhut zu nehmen und zu versorgen, Anordnungen hinsichtlich der Bestattung und der Grabpflege zu treffen.

Rz. 304

Mit einer Auflage kann ein Erbe oder Vermächtnisnehmer beschwert werden, wobei im Zweifel der Erbe gem. §§ 2147, 2192 BGB als beschwert gilt. Mehrere Erben gelten im Zweifel im Verhältnis ihrer Erbteile als beschwert. Bei Wegfall des zunächst Beschwerten gilt § 2161 BGB. Beschwert ist derjenige, dem der Wegfall des zunächst Beschwerten unmittelbar zustattenkommt. Auch die Auflage fällt grundsätzlich mit dem Erbfall an, vgl. § 2176 BGB. Vereinzelt wird vertreten, der Begünstigte werde Inhaber einer schuldrechtlichen Anwartschaft, wenn er auch kein Forderungsrecht hat.^[370]

Rz. 305

Im Rahmen der Testamentsgestaltung sollte auch die Frage des Totenfürsorgerechts angesprochen werden. Dieses beinhaltet die Bestattungsart, den Bestattungsort, die Grabgestaltung sowie die Grabpflege (vgl. zur Totenfürsorge/Bestattungsrecht § 26). Nach h.M. steht dieses Totenfürsorgerecht den nahen Angehörigen zu, nicht hingegen den Erben.^[371] Hinterlässt der Erblasser mehrere Angehörige, steht das Totenfürsorgerecht zunächst dem Ehegatten bzw. dem eingetragenen Lebenspartner, sodann den Kindern und schließlich den Eltern bzw. den Geschwistern zu.^[372] Es ist allerdings umstritten, ob den nahen Angehörigen das vorgenannte Recht nur im Falle der gesetzlichen Erbfolge zusteht. Die h.M. geht jedoch davon aus, dass der Erblasser das Recht der Totenfürsorge auch anderen Personen zuwenden kann,^[373] worauf der Mandant im Rahmen der Testamentsberatung auch hingewiesen werden sollte. Häufig wünscht er, dass die Bestattungsmodalitäten im Wege der Auflage ebenfalls in seinem Testament geregelt werden. Hiervon ist allerdings abzuraten, da der Beschwerte erst nach Eröffnung der Verfügung von Todes wegen von der Auflage erfährt und diese Eröffnung durch das Nachlassgericht im Regelfall erst nach der Beisetzung des Erblassers erfolgt.

[363] MüKo/Leipold, § 1940 Rn 2, 3.

[364] MüKo/Rudy, § 2194 Rn 4, 5.

[365] Lange/Kuchinke, § 30 I 1.

[366] BeckOK/Müller-Christmann, § 2194 Rn 9.

[367] BGH v. 8.5.1952– IV ZR 220/51, n.v.; Vorwerk, ZEV 1998, 297; Wochner, MittRhNotK 1994, 89, 97.

[368] OLG Karlsruhe ZEV 2004, 331, 332; MüKo/Rudy, § 2194 Rn 3 m.w.N.

[369] Spanke, in: Kerscher/Krug/Spanke, § 7 Rn 269.

[370] Lange/Kuchinke, § 30 III 2; a.A. BeckOGK/Grädler, § 2192 Rn 13; MüKoBGB/Rudy, § 2192 Rn 10; Staudinger/Otte (2019), § 2192 Rn 12; BeckOK/Müller-Christmann, § 2192 Rn 11.

[371] BGH FamRZ 1978, 15; BGHZ 61, 238.

[372] RGZ 154, 269.

[373] BGH FamRZ 1992, 657.