§ 3 Testamentsgestaltung / aa) Anspruch des Testamentsvollstreckers für eigene Tätigkeiten

Rz. 343

Nach § 2221 Hs. 2 BGB kann der Erblasser in der Verfügung von Todes wegen eine bestimmte Vergütung anordnen. Ist eine Regelung über die Vergütung nicht getroffen worden, so kann der Testamentsvollstrecker für seine Tätigkeit eine angemessene Vergütung verlangen (§ 2221 BGB). Der Testamentsvollstrecker ist berechtigt, diese aus dem Nachlass zu entnehmen, ohne dass die Erben hieran mitwirken müssen.^[419] Bei der Vergütung sollte auch angeordnet werden, dass die Umsatzsteuer dem Testamentsvollstrecker zusätzlich zu erstatten ist, da es umstritten ist, ob der Testamentsvollstrecker diese ohne ausdrückliche Anordnung zusätzlich fordern kann.^[420] Hat der Erblasser als Vergütung einen festen Betrag in sein Testament aufgenommen, ist im Zweifel davon auszugehen, dass dieser inklusive Mehrwertsteuer zu verstehen ist.^[421]

Rz. 344

Die Frage der Angemessenheit ist je nach Einzelfall an dem Umfang der Tätigkeit, an den Pflichten und an der den Testamentsvollstrecker treffenden Verantwortung zu bemessen.^[422]

Rechtsprechung und Literatur haben Kriterien für die Angemessenheit der Vergütung aufgestellt. Bei der Bemessung ist zu berücksichtigen:

▪

Art der Testamentsvollstreckung und der daraus resultierende Pflichtenkreis, d.h. handelt es sich um Abwicklungsvollstreckung, Verwaltungsvollstreckung oder Dauervollstreckung.

▪

Gegenstand der Testamentsvollstreckung: Hierunter fallen die Art, die Strukturierung sowie Umfang und Wert des Nachlasses. Hier ist zu berücksichtigen, ob sich etwa ein Unternehmen im Nachlass befindet.

▪

Dauer der Testamentsvollstreckung und etwaige Besonderheiten bei der Durchführung. Hierunter fallen beispielsweise:

▪	Anzahl der beteiligten Personen
▪	Alter der beteiligten Personen
▪	Notwendigkeit von Vorkenntnissen
▪	Umfang und Schwierigkeit der zu erwartenden Geschäfte.

In der Regel wird die Gebühr nach einem bestimmten Prozentsatz am Bruttonachlass bemessen. Das heißt, dass der Vergütung lediglich der Aktivnachlassbestand zugrunde zu legen ist, da im Falle der Überschuldung des Nachlasses eine Vergütung ausscheidet. Der Zeitpunkt für die Bestimmung ist grundsätzlich der Erbfall.^[423] Neben der Gebühr nach § 2221 BGB kann der Testamentsvollstrecker in besonderen Fällen auch eine Verwaltungs- und eine Konstituierungsgebühr erhalten.^[424]

Rz. 345

In der Literatur werden die Begriffe "Regelvergütung", "Konstituierungsgebühr" und "Verwaltungsgebühr" wie folgt definiert:^[425]

▪	Regelvergütung ist diejenige Vergütung, die für die Abwicklungsvollstreckung im Normalfall entsteht.
▪	Bei der Konstituierungsgebühr handelt es sich um eine besondere Gebühr, die bei einer besonders schwierigen Konstituierung anfällt. Derartige Schwierigkeiten können beispielsweise darin liegen, dass die tatsächliche Inbesitznahme und die Ermittlung des Nachlasses mit dem anschließenden Nachlassverzeichnis, die Regelung von Verbindlichkeiten und die Bewertung der Nachlassgegenstände schwierige und zeitraubende Probleme bereiten. Für die Berechnung der Gebühr ist ebenfalls der Bruttonachlasswert zum Zeitpunkt des Erbfalls maßgeblich.
▪	Liegen die Voraussetzungen von § 2209 BGB vor, fällt eine Verwaltungsgebühr an.

Rz. 346

Bei der Abwicklungsvollstreckung versteht man unter Konstituierung die Tätigkeit des Testamentsvollstreckers von der Übernahme des Amtes bis zur Konstituierung des Nachlasses. Hierzu gehören die Ermittlung und Inbesitznahme der Nachlassgegenstände, die Aufstellung des Nachlassverzeichnisses, die Bezahlung der Kosten der Beerdigung, die Regelung der Erbschaftsteuer sowie der Forderungen und Schulden des Erblassers. Die Konstituierungsgebühr steht dem Testamentsvollstrecker zu, wenn er von Beginn an eine arbeitsintensive und verantwortungsvolle Tätigkeit entfalten musste.^[426]

Rz. 347

In bestimmten Fällen ist der Testamentsvollstrecker berechtigt, einen Zuschlag zu den üblichen Vergütungssätzen, die sich aus den einschlägigen Tabellen ergeben, zu fordern.^[427] Dies gilt dann, wenn die Konstituierung des Nachlasses besonders aufwändig ist.

Rz. 348

Daneben kann eine Verwaltungsgebühr anfallen, wenn eine Verwaltung des Nachlasses über einen längeren Zeitraum hinweg letztwillig angeordnet wurde und der Testamentsvollstrecker dahin gehend tätig wird (vgl. § 2209 BGB). Die Verwaltungsgebühr wird in der Regel aus dem jährlichen Gewinn oder den Bruttoeinnahmen errechnet.

Rz. 349

Der Testamentsvollstrecker kann jedoch seinen Anspruch auf Vergütung verwirken, wenn er in besonders schwerer Weise gegen seine Amtspflicht verstoßen hat.^[428]

[419] OLG Köln NJW-RR 1987, 1097, 1098.

[420] Eckelskemper, in: Bengel/Reimann, § 10 IX. Rn 220 ff.

[421] MüKo/Zimmermann, § 2221 Rn 22; LG München I ZEV 2007, 529; LG Hamburg BeckRS 2018, 50959; Soergel/Becker, § 2221 Rn 4; Klingelhöffer, ZEV 1994, 120.

[422] BeckOK/Lange, § 2221 Rn 5 ff.

[423] BGH NJW 1963, 1615.

[424] Eckelskemper, in: Bengel/Reimann, § 10 II Ziffer 1 d) Rn 21 ff.

[425] Tiling, ZEV 1998, 331; näher hierzu die von Tiling aufgestellten Tabellen in Eckelskemper, in: Bengel/Reimann, §...