§ 3 Vorbereitung eines Grundstückskaufvertrags / B. Verbraucher und Unternehmer: Erhöhter Schutz des Verbrauchers nach § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 BeurkG

I. Verbrauchervertrag

Rz. 2

Damit der Kaufvertrag korrekt vorbereitet werden kann, ist zu sondieren, ob die Vereinbarung ein Verbrauchervertrag i.S.v. § 310 Abs. 3 BGB sein wird. Das ist der Fall, wenn auf einer Seite des Kaufvertrags ein Verbraucher (§ 13 BGB) und auf der anderen Seite ein Unternehmer (§ 14 Abs. 1 BGB) beteiligt ist. Eine Person, die Verbraucher und Unternehmer zugleich ist, wird nach ihrer Eigenschaft, die überwiegt beurteilt. Überwiegt das unternehmerische oder gewerbliche Handeln, ist die Person Unternehmer.

Rz. 3

Ist der Käufer ein Verbraucher, gilt seit dem 23.12.2020 zwingend, dass die 14-Tagesfrist einzuhalten ist, soweit der Verkäufer allein mit dem Makler einen Maklervertrag zur Vermittlung der Immobilie abgeschlossen hat; dann ist die beurkundungsbedürftige Abwälzung der Provision auf den Käufer nur bis max. zur Hälfte des Provisionsbetrages (§ 656d Abs. 1 BGB) gewünscht, wenn die Immobilie eine "Wohnung" oder ein "Einfamilienhaus" ist.

Formulierungsvorschlag der BNotK^[4]

Dieser Vertrag ist nach Angabe auf Vermittlung durch den Makler (…) zustande gekommen. Aus dem mit dem Verkäufer abgeschlossenen Maklervertrag ergibt sich eine Provisionshöhe von insgesamt 5.000 EUR. Der Käufer verpflichtet sich gegenüber dem Verkäufer insoweit zur Erfüllungsübernahme i.H.v. 2.500 EUR. Dies bedeutet, dass der Käufer den Verkäufer in dieser Höhe von den Ansprüchen des Maklers freizustellen bzw. ihm Aufwendungsersatz zu leisten hat. Eine eigenständige Forderung des Maklers wird hierdurch nicht begründet. Der Notar hat darauf hingewiesen, dass nach § 656d Abs. 1 BGB die Übernahme der Maklerkosten nur bis zur Hälfte der geschuldeten Maklerprovision erfolgen darf und dass der Anspruch daraus erst fällig wird, wenn der Verkäufer die ihm verbleibende Maklerprovision gezahlt hat und dies nachgewiesen wird. Die Fälligkeit wird vom Notar insoweit nicht überprüft.

Rz. 4

Eine unrichtige Einschätzung der Unternehmer- und/oder Verbrauchereigenschaft einer Vertragspartei kann negativ wirken, denn dadurch könnte eine Partei unberechtigt benachteiligt werden, wodurch wiederum die andere Partei unberechtigt bevorzugt würde. Die Vorschriften §§ 305 ff. BGB bieten dem Verbraucher zusätzlich Schutz vor dem ihm regelmäßig überlegenen Unternehmer. Der Schutz besteht auch darin, dass zu Lasten eines Verbrauchers bestimmte Regelungen nicht wirksam getroffen werden können, soweit die betroffene Regelung für den Verbraucher nachteilig sein sollte. Die richtige Einordnung, welche Partei als Verbraucher und welche als Unternehmer einzuordnen ist, hat damit große Bedeutung, auch für den Notar. Der Notar kann also einen wirksamen korrekten Vertrag ggf. nur formulieren, wenn er die Verbraucher- und/oder Unternehmereigenschaften richtig erfasst hat. Zudem muss im Rahmen des Beurkundungsverfahrens rechtzeitig beurteilt werden, ob darauf hinzuwirken ist, dass ein Verbraucher persönlich an der geplanten Beurkundung teilzunehmen hat. Außerdem ist immer zu prüfen, ob das Abwarten der mindestens zwei Wochen vor der Beurkundung (§ 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 BeurkG) stattfinden muss.

[4] BNotK, Beiblatt zum Rundschreiben Nr. 05/2020, Übersicht Maklerklauseln.

II. Wartefrist

Rz. 5

Seit dem 1.10.2013 gilt die veränderte Verbraucherschutzvorschrift des § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 BeurkG.^[5] Die Änderungen waren geboten. Früher kam es vor, dass einige Notare ihre Amtspflichten nicht korrekt (neutral) ausübten. Die Einhaltung der Zweiwochenfrist wurde missachtet. Diese betroffenen Notare wirkten dabei mit, dass überteuerte Schrottimmobilien Verbrauchern "aufgedrückt" wurden. Den Verbrauchern entstanden große Schäden. Sogar Existenzen standen auf dem Spiel. Das unseriöse Verhalten weniger nicht neutraler Notare führte dazu, dass Immobilienbetriebe und Makler verstärkt eben diese Notare aufsuchten, um ihre nicht korrekten Geschäftspraktiken zu verwirklichen. Weitere Notare befürchteten bei Immobilienvertrieben und Maklern auf eine schwarze Liste gesetzt zu werden^[6] und nahmen es in der Folge mit der Einhaltung der Wartefrist nicht immer genau. Die Regel des Einhaltens der Wartezeit wurde damit zur Ausnahme. Gerichtliche Prozesse fanden besonders in Berlin statt. Geschädigte Verbraucher forderten ihre Rechte ein. Es wurden sogar Haftstrafen verhängt. In Berlin war die Problematik groß, sodass die notwendige Initiative zur Stärkung des Verbraucherrechts von Berlin ausging. Die Presseberichte über die geschädigten Verbraucher und nicht neutrale Notare prägten den Begriff des Mitternachtsnotars. Diese Berichte wurden in der Bevölkerung emotional aufgenommen. Das hohe Ansehen aller Notare wurde damit beschädigt. Eine unerfreuliche Folge war, dass es oft Verbraucher gab, die dem Notar nicht mehr uneingeschränkt vertrauen wollten. So kam es vor, dass bei Kauf- und Bauträgerverträgen sich der Verbraucher der Hilfe eines zweiten Notars oder eines Rechtsanwalts bemächtigte, der die Entwürfe des ersten Notars zu überprüfen hatte. Dem Verbraucher, der durch gesetzliche Erhöhungen von Gebühren und Abgaben^[7...