§ 32 Personengesellschaften / e) Geschäftsführung

Rz. 62

Das Verbot des Selbstkontrahierens nach § 181 BGB wirft bei einer GmbH & Co. KG Probleme auf. Es ist sowohl für Geschäfte zwischen der Komplementär-GmbH und der KG sowie für Geschäfte zwischen dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH und der KG zu beachten.^[123] Sollen der oder die Geschäftsführer Verträge zwischen der GmbH und der KG abschließen können, müssen sowohl im Gesellschaftsvertrag der GmbH als auch im Gesellschaftsvertrag der KG der oder die Geschäftsführer vom Verbot des § 181 BGB befreit werden.

Gesellschaftsverträge von KGs enthalten regelmäßig einen Katalog zustimmungsbedürftiger Geschäfte. In Abweichung von den üblichen Vertragsmustern wurde im vorliegenden Fall davon abgesehen, einen konkreten Katalog zu entwerfen, vielmehr wird der Katalog der zustimmungsbedürftigen Geschäftsführungsmaßnahmen im Rahmen einer Geschäftsordnung festgelegt, die als Anlage dem Vertrag beigefügt werden muss. Diese Gestaltungsvariante ist gegenüber einer Festlegung im Gesellschaftsvertrag vorzugswürdig, weil sich der Zustimmungskatalog im Laufe des Bestands der KG in der Regel ändert und angepasst werden muss. Dies kann durch Änderung der Geschäftsordnung ohne direkte Änderung des Gesellschaftsvertrages im Rahmen einer Gesellschafterversammlung geschehen. Der Katalog der zustimmungspflichtigen Geschäfte ist dabei jeweils auf die Bedürfnisse der betroffenen Gesellschaft und auf die Sicherungsbedürfnisse der an der Geschäftsführung nicht beteiligten Gesellschafter abzustimmen. Hierbei macht es Sinn, einem Fremdgeschäftsführer im Rahmen des Zustimmungskatalogs der Geschäftsordnung zunächst relativ enge Grenzen zu setzen. Zu beachten ist, dass im Außenverhältnis derartige Geschäfte in der Regel auch dann wirksam sind, wenn die Komplementärin die Zustimmung der Gesellschafterversammlung nicht eingeholt hat, da die Beschränkungen nur im Innenverhältnis binden.^[124] Die Komplementärin bzw. der Geschäftsführer macht sich jedoch bei einem Verstoß schadensersatzpflichtig. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die gesetzlichen Regelungen zur Geschäftsführung und Vertretung der KG^[125] für die Praxis in der Regel nicht passen. Es ist in jedem Fall besonderes Augenmerk auf die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse bei der Abfassung von Gesellschaftsverträgen zu legen.

Die in § 164 HGB normierten Widerspruchsrechte der Kommanditisten lassen sich vertraglich einschränken.^[126] Nach der neueren Rechtsprechung des BFH hat bei schenkweiser Beteiligung nicht einmal der vollständige Ausschluss des Widerspruchsrechts die steuerliche Nichtanerkennung der Mitunternehmerschaft zur Folge.^[127]

[123] Vgl. Baumbach/Hopt/Roth, Anh. § 177a HGB Rn 39 f.

[124] § 126 Abs. 2 HGB.

[125] §§ 164 S. 1 Hs. 1, 170 HGB.

[126] Vgl. OLG Celle GmbHR 2000, 388; Baumbach/Hopt/Roth, § 164 HGB Rn 6.

[127] Vgl. BFH BStBl II 1989, 762 sowie L. Schmidt/Wacker, EStG, § 15 Rn 750 ff., 759.