§ 32 Personengesellschaften / H. (Typische) Stille Gesellschaft

I. Typischer Sachverhalt

Rz. 72

Die X-GmbH & Co. KG möchte Mittel zur Finanzierung von Investitionen aufnehmen. Ein Gesellschafter der GmbH & Co. KG hat hierzu im Bekanntenkreis eine kapitalkräftige Person gefunden, die bereit ist, das Kapital zur Verfügung zu stellen. Diese Person möchte nach außen als Gesellschafter der GmbH & Co. KG nicht in Erscheinung treten, so dass eine direkte Beteiligung als Kommanditist nicht in Betracht kommt. Um auch ansonsten möglichst wenig in Erscheinung zu treten, ist vereinbart, dass auch in der Bilanz der GmbH & Co. KG die stille Beteiligung nicht gesondert, sondern als Darlehen unter den Verbindlichkeiten ausgewiesen wird. Die Vereinbarung eines Darlehens mit einem festen Zinssatz wird jedoch nicht gewünscht, da sich der stille Gesellschafter eine über dem Kapitalmarktzins liegende Verzinsung verspricht und er wegen seiner Verlustbeteiligung und dem damit bestehenden Unternehmerrisiko als Äquivalent hierfür auch eine höhere Verzinsungsaussicht benötigt. In der Praxis wird die stille Gesellschaft häufig zum Zwecke der Beteiligung minderjähriger Kinder gewählt.

II. Rechtliche Grundlagen

1. Grundlagen

Rz. 73

§§ 230 ff. HGB i.V.m. §§ 705 ff. BGB.

Unterschied zur atypischen stillen Gesellschaft: Bei dieser liegt eine (allerdings nur schuldrechtliche) Beteiligung an den stillen Reserven und am Geschäftswert (Mitunternehmerrisiko) sowie auch die Beteiligung an typischen Unternehmerentscheidungen vor (Mitunternehmerinitiative);^[151] der atypische stille Gesellschafter bezieht Einkünfte aus Gewerbebetrieb gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG.

Die stille Gesellschaft ist eine "echte" Gesellschaft im Sinne der §§ 705 ff. BGB,^[152] jedoch kraft Definition eine Sonderform, nämlich eine Beteiligung an dem Handelsgewerbe eines anderen durch Leistung der Einlage in das Vermögen des Inhabers des Handelsunternehmens.^[153] In der Praxis ist es angesichts der häufig unvollkommen formulierten Gesellschaftsverträge von stillen Gesellschaften oft schwierig das Rechtsverhältnis von anderen Rechtsinstituten, insbesondere dem partiarischen Darlehen, abzugrenzen. Die Bezeichnung als "stille Gesellschaft" ist – wie auch sonst im Zivil- und Steuerrecht – nicht maßgebend, sondern kann allenfalls (schwaches) Indiz sein; es kommt allein auf den Inhalt des Vertrages und/oder dessen Durchführung an.^[154] Die Entgelt-(Gegenleistungs-)seite des Rechtsgeschäfts, hier in Form der Gewinn- und/oder Verlustbeteiligung, kann ebenfalls keine hinreichende Antwort auf die Bestimmung des Typus des Rechtsverhältnisses geben. Selbst bei einem partiarischen Darlehen könnte – ausnahmsweise – einmal eine Verlustbeteiligung des Darlehensgebers denkbar sein (nach h.M. wird allerdings bei einer Verlustbeteiligung das Vorliegen eines partiarischen Darlehens ausgeschlossen).^[155] Allein entscheidend ist die Frage danach, ob ein gemeinsamer Zweck im Sinne des § 705 BGB mit der Folge gegenseitiger Treuepflichten (= Zweckförderungspflichten) vorliegt.^[156]

Auch bei der stillen Gesellschaft sollte – wie im Gesellschaftsrecht allgemein – äußerst genau auf die Abgrenzung zwischen so genannten Grundlagenangelegenheiten (Vertragsangelegenheiten) und dem Geschäftsführungsbereich unterschieden werden. Grundlagenangelegenheiten unterliegen der gesellschafterlichen Treuepflicht (Zweckförderungspflicht) nicht; sie sind interessenneutral. Nur die so genannten Geschäftsführungsangelegenheiten, die die Durchführung des Gesellschaftsvertrages als eine in die Zukunft gerichtete Tätigkeit betreffen, verbunden mit der gegenseitig bestehenden Pflicht zur optimalen Zweckverfolgung, unterliegen der gesellschaftlichen Treuebindung. Die von der ganz überwiegenden Ansicht vorgenommene Stufenbildung im Gesellschaftsrecht (gewöhnliche und außergewöhnliche Geschäftsführungsangelegenheiten einerseits, übliche und unübliche Grundlagenangelegenheiten/Vertragsänderungen andererseits) sollte von einer Zwei-Stufen-Unterscheidung "Vertragsdurchführung/Vertragsänderung" abgelöst werden.^[157]

[151] Vgl. hierzu K. Schmidt, § 62 II 2c, S. 1846 ff.; L. Schmidt/Wacker, EStG, § 15 Rn 340 ff.

[152] Vgl. hierzu nur Staub/Zutt, § 230 HGB Rn 7; K. Schmidt, § 62 I 1c, S. 1837.

[153] § 230 Abs. 1 HGB.

[154] Vgl. zum Steuerrecht nur L. Schmidt/Wacker, EStG, § 15 Rn 15; für das Zivilrecht Palandt/Grüneberg, Überbl. v. § 311 BGB Rn 11.

[155] Vgl. MüKo-BGB/Schäfer, Vor § 705 Rn 108; Staub/Zutt, § 230 HGB Rn 23.

[156] Vgl. etwa Formularbuch Recht und Steuern A. 14.00, Erläuterungen Rn 11 m.w.N.

[157] Vgl. hierzu Heid, Mehrheitsbeschluss, S. 195 ff.

2. Geschäftsführung

Rz. 74

Die Aufführung eines Katalogs außergewöhnlicher Geschäftsführungsmaßnahmen wie Veräußerung und Verpachtung des Unternehmens oder eines Teils des Unternehmens (ggf. Grundlagenangelegenheit), Übernahme von Bürgschaften usw.^[158] Ist dringend zu empfehlen.

[158] Vgl. hierzu die Kataloge in den gängigen Formularbüchern, z.B. Blaum/Scholz, in: Beck’sches Formularbuch Bürgerliches, Handels- und Wirtschaftsrecht, VIII E.1 Vertrag über die Errichtung einer (typischen) stillen Gesellschaft, § 4 Abs. 2.

3. Gewinnermittlung für den stillen Gesellschafter

Rz. 75

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