§ 32 Personengesellschaften / II. Rechtliche Grundlagen

Rz. 36

§§ 105 ff. HGB; §§ 705 ff. BGB ergänzend, soweit die handelsrechtlichen Vorschriften keine abweichende Regelung enthalten.

Nach § 105 Abs. 2 HGB kann eine Gesellschaft, deren Gewerbebetrieb nicht schon nach § 1 Abs. 2 HGB ein Handelsgewerbe ist oder die nur eigenes Vermögen verwaltet, als OHG in das Handelsregister eingetragen werden.

Der Gesellschaftsvertrag ist grundsätzlich formfrei. Er bedarf der notariellen Beurkundung, wenn Verpflichtungen übernommen werden, deren Vereinbarung formbedürftig ist, etwa im Falle der Sacheinlage eines Grundstücks durch einen Gesellschafter, § 311b BGB.

Die Firma kann als Personenfirma, Sachfirma oder Phantasiefirma gebildet werden. Zu beachten sind die Prinzipien der Geeignetheit zur Kennzeichnung der Tätigkeit des Unternehmensträgers, der Unterscheidungskraft bzw. Unterscheidbarkeit und des Irreführungsverbots.^[72] Der Rechtsformzusatz ist obligatorisch.^[73]

Die gesellschaftsvertragliche Regelung zur Geschäftsführung und Vertretung im Formular (§ 4) entspricht den gesetzlichen Regelungen in §§ 114 Abs. 1, 125 Abs. 1 HGB. Die Geschäftsführungsregelungen sind dispositiv. Grenzen der Dispositionsbefugnis setzen das Abspaltungsverbot, das grundsätzliche Gebot der Selbstorganschaft sowie das Verbot des Eingriffs in den Kernbereich.^[74] Die Regelung zur Vertretung kann nur im Rahmen der §§ 125, 126 HGB gestaltet werden, die insoweit zwingendes Recht darstellen. Die etwaige Vereinbarung einer Gesamtvertretungsbefugnis oder der Ausschluss eines Gesellschafters von der Vertretungsbefugnis ist Dritten gegenüber ab Kenntnis,^[75] jedenfalls jedoch mit Eintragung im Handelsregister wirksam. § 116 Abs. 2 HGB unterstellt die dort genannten außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen der Beschlussfassung durch die Gesellschafterversammlung. Gleiches gilt für die Vereinbarung der Tätigkeitsvergütung und der sonstigen Tätigkeitsbedingungen für die geschäftsführenden Gesellschafter.

Die Regelung zur Gewinnverteilung in § 121 HGB ist dispositiv, wovon die Regelung im Formular (§ 9) Gebrauch macht. Vorgesehen werden könnte auch die vollständige oder teilweise Freistellung eines Gesellschafters von der Verlustbeteiligung.^[76] Die unbeschränkte persönliche Haftung im Außenverhältnis bliebe allerdings unverändert. Grenzen sind der Gestaltungsbefugnis durch § 138 BGB gezogen.^[77]

Bzgl. Entnahmen ist dringend zu einer Abweichung von der dispositiven Regelung des § 122 HGB zu raten (vgl. § 10 des Formulars). Grenzen der Entnahmebefugnis sind durch Abs. 2 und 3 in hinreichendem Maße gesteckt.^[78]

Nach § 131 Abs. 3 Nr. 1 HGB n.F. ist die Rechtsfolge im Todesfall nicht mehr die Auflösung der Gesellschaft, sondern das Ausscheiden des Gesellschafters. Ergänzend zu der Nachfolgeregelung sollte jeder Gesellschafter eine erbrechtliche Regelung durch Testament oder Erbvertrag treffen, die einen Erben als Nachfolger in seine Gesellschafterstellung bestimmt. Der Erbe rückt sodann mit dem Erbfall eo ipso in die Gesellschafterstellung des Erblassers ein. Fehlt es an einer erbrechtlichen Regelung, liegt in dem Fall, dass der Gesellschaftsvertrag eine bestimmte Person als Nachfolger des Gesellschafters vorsieht, lediglich ein Eintrittsrecht vor. Dieses ist durch die nachfolgeberechtigte Person auszuüben.^[79]

Bei der Vereinbarung von nachvertraglichen Wettbewerbsverboten sind in der Regel einige Grenzen zu beachten.^[80] Eine geographische Begrenzung des Geltungsbereichs des Wettbewerbsverbots muss insbesondere erfolgen, wenn für das darüber hinausgehende Gebiet kein Schutzbedürfnis besteht, d.h. die Gesellschaft dort nicht tätig ist.^[81]

[72] § 18 Abs. 1, 2 HGB; § 30 HGB.

[73] § 19 Abs. 1 Nr. 2 HGB.

[74] Vgl. Baumbach/Hopt/Roth, § 114 HGB Rn 20 ff.

[75] § 15 Abs. 1 letzter Hs. HGB.

[76] Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts 1/v. Falkenhausen/H. C. Schneider, § 63 Rn 37 f.; MüKo-HGB/Priester, § 121 Rn 47; Baumbach/Hopt/Roth, § 121, Rn 9.

[77] Vgl. Baumbach/Hopt/Roth, § 121 HGB Rn 8.

[78] Vgl. Baumbach/Hopt/Roth, § 122 HGB Rn 9, 13.

[79] Zum Verhältnis Eintrittsklausel/Nachfolgeklausel vgl. im Einzelnen Staub/Ulmer, § 139 HGB Rn 17. Zu Nachfolgeregelungen ausführlich Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts 1/Klein/Lindemeier, § 79; Arens, in: Arens/Tepper, Das gesellschaftsrechtliche Mandat, § 26 Rn 242 ff. incl. Steuerfolgen.

[80] Räumlich, zeitlich, gegenständlich, Grenzen der Art. 12 GG, § 138 BGB, § 1 GWB.

[81] Zum Verhältnis des Wettbewerbsverbots zu § 1 GWB vgl. Baumbach/Hopt/Roth, § 112 HGB Rn 15 ff. Grundlegend zur Problematik: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts 1/Mattfeld, § 59.