§ 32 Unternehmensverkauf / 3. Sicherung des Verkäufers hinsichtlich des Kaufpreises

a) Engagement Letter

Rz. 98

Häufig ist der Verkäufer nicht in der Lage, die finanziellen Möglichkeiten des Erwerbsinteressenten sicher zu beurteilen. Er hat aber natürlich ein vitales Interesse die grundsätzliche Möglichkeit der Kaufpreiszahlung möglichst frühzeitig im Prozess sicherzustellen. Teilweise wird daher bereits zum Beginn der Vertragsverhandlungen vom Käufer die Vorlage einer Finanzierungszusage eines Kreditinstituts (Engagement Letter) gefordert. Sofern hinter dem Erwerber (SPV, siehe Rdn 140) eine Private Equity Struktur (Fonds) steht und neben/statt einer Bank vom Fonds Eigenkapital oder Gesellschafterdarlehen zur Verfügung gestellt werden, kann (zusätzlich) eine entsprechende Zusage des Fonds verlangt werden (Equity Commitment Letter). Im Prinzip dient diese "Zusage" jedoch ausschließlich der Transaktionssicherheit, justiziabel sind sie für den Verkäufer grundsätzlich nicht.

b) Bankbürgschaft

Rz. 99

Ist der Kaufpreis nicht in einer Summe zu zahlen oder ist ein Earn-Out vereinbart, wird oftmals, insbesondere wenn Zweifel an der zukünftigen Bonität des Käufers bestehen oder eine extra zu diesem Zweck gegründete Erwerbergesellschaft eingesetzt wird (SPV), eine Absicherung der noch offenen Kaufpreisteile durch Bankbürgschaften vereinbart. Soweit Gewährleistungsrisiken nicht durch Kaufpreiseinbehalte abgesichert werden, ist auch insoweit die Stellung von Bankbürgschaften ein übliches Sicherungsmittel für etwaige Minderungs-, Schadensersatz- oder Rückforderungsansprüche des Käufers (siehe Rdn 103 f.).

Rz. 100

In allen Fällen, in denen mit Bankbürgschaften gearbeitet wird, ist es aus Sicht des Gesicherten stets wünschenswert, dass es sich bei der Bürgschaft um eine selbstschuldnerische "auf erstes Anfordern" handelt, so dass dem Bürgen alle Einwendungen aus dem Rechtsverhältnis zwischen den Parteien, insbesondere die Einrede der Vorausklage nach § 773 BGB, abgeschnitten sind. Als Bürgen kommen neben Banken auch andere Unternehmen in Betracht. Gerade bei Konzerngesellschaften ist die Stellung von Bürgschaften durch Ober- oder Schwestergesellschaften nicht unüblich, soweit diese über eine ausreichende Bonität verfügen.

c) Vorbehalt von Rechten am Kaufgegenstand

Rz. 101

In der Regel wird sich der Verkäufer bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises bestimmte Rechte am Kaufgegenstand vorbehalten. Gerade bei der Abtretung von Gesellschaftsanteilen wird diese grundsätzlich an die aufschiebende Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung geknüpft. Diese Regelungen sind allerdings nur dann einfach umzusetzen, wenn der Kaufpreis entweder in einem Betrag oder in wenigen, zeitlich nur wenig gestreckten Raten zu zahlen ist, da der Käufer in der Lage sein muss, das Unternehmen tatsächlich zu führen. Häufig wird die aufschiebende Abtretung daher an die überwiegende Zahlung des Kaufpreises geknüpft.

d) Durchsetzbarkeit des Kaufpreises

Rz. 102

Gerade im Fall von Streitigkeiten über die vertraglich geschuldete Beschaffenheit des Kaufgegenstandes kann der Erwerber versuchen, Teile des noch geschuldeten Kaufpreises durch Aufrechnung mit seinen eigenen Regressansprüchen gegenüber dem Verkäufer zum Erlöschen zu bringen. Insoweit sollte der Verkäufer darauf bedacht sein, im Kaufvertrag ein entsprechendes Aufrechnungsverbot zu vereinbaren, was heute der gängigen Transaktionspraxis entspricht.