§ 38 Taktik und Fallstricke für den Klägervertreter / II. Einhaltung der Frist des § 17 MuSchG

Rz. 12

Die Kündigung gegenüber einer Frau während der Schwangerschaft, bis zum Ablauf von vier Monaten nach einer Fehlgeburt nach der 12. Schwangerschaftswoche und bis zum Ende ihrer Schutzfrist nach der Entbindung, mindestens jedoch bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung, ist grundsätzlich ohne Zustimmung der für den Arbeitsschutz zuständigen Landesbehörde oder der von ihr bestimmten Stelle unzulässig (§ 17 Abs. 1 und 2 MuSchG). Weitere Voraussetzung für die Unwirksamkeit der Kündigung ist allerdings, dass dem Arbeitgeber zur Zeit der Kündigung die Schwangerschaft, Fehlgeburt oder Entbindung bekannt war oder innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird (§ 17 Abs. 1 S. 1 MuSchG). Der Anwalt der Arbeitnehmerin muss folglich prüfen, ob der Arbeitgeber, der die Kündigung ohne behördliche Zustimmung ausspricht, Kenntnis von der Schwangerschaft besitzt und dessen Kenntnis nötigenfalls auch im Prozess bewiesen werden kann. Ergeben sich diesbezüglich Zweifel, muss für eine nach Zugang und Zugangszeitpunkt beweisbare, fristgerechte Mitteilung der Schwangerschaft an den Arbeitgeber Sorge getragen werden. Die nachträgliche Mitteilung der Schwangerschaft nach § 17 Abs. 1 S. 1 MuSchG muss das Bestehen einer Schwangerschaft im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung oder die Vermutung einer solchen Schwangerschaft zum Inhalt haben. Die Mitteilung der Schwangerschaft ohne Rücksicht darauf, ob der Erklärungsempfänger ihr auch das Bestehen dieses Zustands zu diesem Zeitpunkt entnehmen kann, genügt nicht.^[23] Der Nachweis der Schwangerschaft ist nicht innerhalb der Frist erforderlich, sondern kann nachgeholt werden.

Rz. 13

Das Überschreiten der Zwei-Wochen-Frist ist unschädlich, wenn es auf einem von der Frau nicht zu vertretenden Grund beruht und die Mitteilung unverzüglich nachgeholt wird (§ 17 Abs. 1 S. 2 MuSchG). Dieser Tatbestand ist insbesondere dann erfüllt, wenn die Frau erst nach Ablauf der Frist von ihrer Schwangerschaft Kenntnis erlangt. Er kann aber auch dann vorliegen, wenn die Frau zwar ihre Schwangerschaft beim Zugang der Kündigung kennt oder während des Laufs der Zwei-Wochen-Frist von ihr erfährt, aber durch sonstige Umstände unverschuldet an der rechtzeitigen Mitteilung gehindert ist.^[24] Geschieht die Kenntniserlangung von der Schwangerschaft aus einem von der Frau nicht zu vertretenden Grund auch erst nach Ablauf der Drei-Wochen-Frist des § 4 S. 1 KSchG und war bis dahin eine Kündigungsschutzklage nicht erhoben, ist die durch § 5 Abs. 1 S. 2 KSchG ausdrücklich eingeräumte Möglichkeit der nachträglichen Zulassung zu berücksichtigen und die Klageerhebung mit einem entsprechenden Antrag zu verbinden (zu Einzelfragen des Sonderkündigungsschutzes nach dem MuSchG vgl. § 7 Rdn 2 ff.).

[23] BAG v. 15.11.1990, NZA 1991, 669 = DB 1991, 2091.

[24] BAG v. 26.9.2002, AP § 9 MuSchG 1968 Nr. 31 = RzK IV 6 a Nr. 15.