§ 38 Taktik und Fallstricke für den Klägervertreter / II. Klageanträge

Rz. 34

Mit dem Klageantrag muss eine bestimmte Kündigung angegriffen werden. Es empfiehlt sich, in Anlehnung an den Wortlaut des § 4 S. 1 KSchG den Antrag dahin gehend zu fassen, "... festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom … nicht aufgelöst ist".

Rz. 35

Um der Gefahr vorzubeugen, dass der Arbeitgeber weitere Kündigungen ausspricht, die etwa deshalb nicht fristgerecht angegriffen werden, weil der Arbeitnehmer – in dem Glauben, die weitere Kündigung sei rechtlich unbeachtlich bzw. mit der bereits erhobenen Klage ohne weiteres Zutun streitgegenständlich – seinen Anwalt von dieser weiteren Kündigung nicht in Kenntnis setzt, ist zusätzlich ein allgemeiner Feststellungsantrag i.S.d. § 256 ZPO angezeigt. Hat der Kläger dem Antrag nach § 4 S. 1 KSchG einen allgemeinen Feststellungsantrag hinzugesetzt, dann kann und muss der Beklagte davon ausgehen, dass der Kläger nicht gewillt ist, auch nur einen Beendigungstatbestand von mehreren gegen sich gelten zu lassen (siehe auch § 21 Rdn 15 ff.).

Rz. 36

Hat der Arbeitgeber eine fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung ausgesprochen, ist vorsorglich mit der Formulierung des Klageantrags klarzustellen, dass die Klage sich sowohl gegen die fristlose als auch gegen die hilfsweise fristgerechte Kündigung richtet.

Rz. 37

Im Falle einer Änderungskündigung ist der gewöhnliche Antrag nach § 4 S. 1 KSchG dann zu stellen, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot in keinem Fall annehmen will. Ist hingegen eine Annahme des Änderungsangebotes des Arbeitgebers unter Vorbehalt erfolgt, so ist gem. § 4 S. 2 KSchG Klage auf Feststellung zu erheben, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt und unwirksam ist (im Einzelnen siehe § 26 Rdn 41 ff.).

Rz. 38

Neben den Kündigungsschutzanträgen wird oftmals auch ein Antrag auf Weiterbeschäftigung gestellt (zur korrekten – vollstreckungsfähigen – Antragsfassung siehe § 21 Rdn 69). Das Begehren nach Weiterbeschäftigung ist dann geboten, wenn der Arbeitnehmer auch über die Kündigungsfrist hinaus bei dem Arbeitgeber möglichst ohne Unterbrechung tatsächlich tätig sein will, insbesondere weil er fürchtet, sich sonst seinem Arbeitsplatz und seinen Kollegen zu entfremden. Darüber hinaus kann die Stellung eines Weiterbeschäftigungsantrags auch im Rahmen der Verhandlungen um die Zahlung einer Abfindung die Verhandlungsposition des Arbeitnehmers verbessern. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn starke Vorbehalte des Arbeitgebers gegen eine Rückkehr des Arbeitnehmers in den Betrieb bestehen (siehe unten Rdn 86).

Rz. 39

Doch führt – als Kehrseite des Ganzen – ein Weiterbeschäftigungsantrag des Arbeitnehmers dazu, dass die Zumutbarkeit einer ggf. vom Arbeitgeber für die Dauer des Kündigungsschutzrechtsstreits angebotenen Weiterbeschäftigung im Grundsatz unstreitig gestellt wird. Erwirkt der Arbeitnehmer beim Arbeitsgericht die Verurteilung des Arbeitgebers zur vorläufigen Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits, so ist ihm mangels besonderer, von ihm darzulegender Umstände nicht unzumutbar (§ 11 S. 1 Nr. 2 KSchG), der Aufforderung des Arbeitgebers nachzukommen, die Beschäftigung entsprechend der arbeitsgerichtlichen Entscheidung vorläufig wieder aufzunehmen.^[55] Das gilt auch und gerade für Fälle verhaltensbedingter Kündigungen. Der Weiterbeschäftigungsantrag sollte deshalb nur in denjenigen Fällen gestellt werden, in denen der Arbeitnehmer eine tatsächliche Weiterbeschäftigung ernsthaft erstrebt.

[55] BAG v. 24.9.2003, NZA 2004, 90 = NJW 2004, 316; zu dieser Entscheidung vgl. § 21 Rdn 77 f.; vgl. auch BAG v. 29.3.2023, NZA 2023, 894.