Rz. 21
Ein Sonderfall der einseitigen Festlegung der Lage der Arbeitszeit ist die Arbeit auf Abruf nach § 12 TzBfG. Eine solche liegt vor, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbart haben, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (§ 12 Abs. 1 S. 1 TzBfG). Die Regelung setzt also die vertragliche Möglichkeit zu einem einseitigen Abruf voraus; ist vereinbart, dass nur nach Vereinbarung zu leisten ist, ist dies keine Abrufarbeit. Arbeitsverträge, die Arbeit auf Abruf vorsehen, ermöglichen dem Arbeitgeber eine flexible Anpassung der Arbeitszeiten an seine betrieblichen Bedürfnisse. Allerdings ist durch § 12 TzBfG das Maß der Flexibilisierung eingeschränkt.
1. Ausdrückliche Vereinbarung
Rz. 22
Zunächst muss eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit im Voraus festgelegt sein. Eine schriftliche Festlegung oder ein Nachweis ist allerdings nicht erforderlich, auch nicht nach § 2 NachwG. Allerdings liegt es in der Obliegenheit des Arbeitgebers, diese Festlegungen verbindlich zu treffen. Fehlt eine solche Festlegung nämlich, dann tritt die Vermutungsregeln des § 12 Abs. 1 TzBfG in Kraft, und es gilt eine Arbeitszeit von zwanzig Wochenstunden als vereinbart. Leistet der Arbeitnehmer allerdings in der tatsächlichen Abwicklung des Arbeitsverhältnisses regelmäßig mehr als 20 Wochenstunden, so kann eine über die 20 Stunden hinausgehende konkludente Festlegung des Arbeitsdeputats vorliegen. § 12 TzBfG soll den Arbeitnehmer schützen und nicht zu einer Sanktion im Falle des Fehlens einer Vereinbarung zu Lasten des Arbeitnehmers führen.
Rz. 23
Hinweis
Es empfiehlt sich, eine entsprechende schriftliche Vereinbarung mit den Arbeitnehmern zu treffen.
Rz. 24
Die Festlegung einer wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit im Rahmen einer Vereinbarung zur Arbeit auf Abruf begründet keine Arbeitspflicht des Arbeitnehmers, sondern lediglich eine Pflicht zur Entgeltzahlung für die festgelegten Zeiträume. Ruft der Arbeitgeber die Arbeit im Rahmen der Festlegung nicht ab, schuldet er gleichwohl die Zahlung des Entgelts. Da die Arbeitsleistung hingegen eine Fixleistung bezogen auf die Arbeitswoche ist, entfällt die Leistungspflicht des Arbeitnehmers nach Ablauf der Woche.
2. Inhalt der Vereinbarung/Bandbreitenregelung
Rz. 25
Der Inhalt der Vereinbarung ist nicht durch die gesetzlichen Vermutungsregelungen im Fall des Fehlens einer Vereinbarung (vgl. Rdn 32). vorgeschrieben. Insbesondere sieht das Gesetz keine Mindestdauer der wöchentlichen oder täglichen Arbeitszeit vor. Die vereinbarte Stundenzahl für die tägliche Arbeitszeit kann somit unterhalb oder oberhalb der Grenze von drei Stunden liegen. § 12 Abs. 1 S. 4 TzBfG trifft lediglich eine Regelung für den Fall des Fehlens einer Vereinbarung, jedoch keine Unter- oder Obergrenze für eine solche Vereinbarung. Die tägliche Arbeitszeit muss auch nicht an einem Stück erbracht werden, sondern kann durchaus auch auf zwei Tageszeiten verteilt vereinbart werden.
Rz. 26
§ 12 Abs. 1 S. 2 TzBfG bestimmt weiter, dass die Vereinbarung die Festlegung einer wöchentlichen Arbeitszeit enthalten muss. Die früher übliche Vereinbarung eines längeren Bezugszeitraumes für die Verteilung der Arbeit, z.B. eines monatlichen oder jährlichen, ist demgemäß außerhalb echter Arbeitszeitkonten nicht zulässig. Zudem ist nach § 12 Abs. 4 TzBfG der Arbeitgeber verpflichtet, den Zeitrahmen, bestimmt durch Referenzstunden und Referenztage, festzulegen, in dem auf seine Aufforderung hin Arbeit stattfinden kann. Der Arbeitnehmer ist nur zur Arbeitsleistung verpflichtet, wenn der Arbeitgeber ihm die Lage seiner Arbeitszeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitteilt und die Arbeitsleistung im festgelegten Zeitrahmen zu erfolgen hat.
Rz. 27
Eine besonders flexible Erscheinungsform der Arbeit auf Abruf ist die Vereinbarung einer Bandbreitenregelung, wonach der Arbeitgeber zur Abnahme einer bestimmten Arbeitsmenge verpflichtet ist (Untergrenze), bei Bedarf aber auch mehr Arbeit abrufen kann. Nach älterer Rechtsprechung wurde eine Bandbreitenregelung grundsätzlich als unzulässig angesehen. Nach § 615 BGB trägt nämlich der Arbeitgeber grundsätzlich das Risiko, den Arbeitnehmer nicht beschäftigen zu können. Kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen Auftragsmangels nicht beschäftigen, wird er nicht von seiner Gegenleistungspflicht befreit. Der Arbeitgeber bleibt vielmehr zur Entgeltzahlung verpflichtet. Diese rechtliche Beurteilung der Erscheinungsform Bandbreitenregelung hat sich indes mit dem Urteil des BAG v. 7.12.2005 geändert. Das BAG passte hierbei seine Rechtsprechung der Rechtsprechung zu Widerrufsvorbehalten an, wonach die einseitige Änderungsmöglichkeit hinsichtlich des Gehalts nicht in jedem Fall eine Umgehung des Änderungskündigungsschutzes bedeutet, sondern im Rahmen eines Widerrufsvorbehaltes und in engen Grenzen zulässig ist. Insbesondere hat das BAG ausdrücklich das arbeitgeberseitige Interesse an einer "gewissen F...