§ 4 Baurecht / D. Abnahme der Bauleistung

I. Muster: Abnahme der Bauleistung

Rz. 8

Muster 4.4: Abnahme der Bauleistung

Muster 4.4: Abnahme der Bauleistung

_________________________ (Adresse)

Sehr geehrte/r Herr/Frau _________________________,

im Zuge der (rechtsgeschäftlichen) Abnahme der Bauleistung ist einiges zu beachten, um Nachteile zu vermeiden. Die rechtgeschäftliche Abnahme ist zunächst zu unterscheiden von der in manchen Fällen nach der Landesbauordnung erforderlichen öffentlich-rechtlichen Abnahme durch das Bauamt. Durch Letztere soll lediglich überprüft werden, ob das Bauwerk mit der genehmigten Planung übereinstimmt.

Die rechtgeschäftliche Abnahme ist im Gesetz vorgesehen als Schnittstelle zwischen Erfüllungs- und Gewährleistungsphase. Die Abnahme wird vom Besteller einseitig erklärt und beinhaltet die Aussage, dass er die Leistung als "im Wesentlichen vertragsgemäß" billigt. Diese Definition enthält zwei wichtige Informationen: zum einen kann die Abnahme wegen unwesentlicher, also die Funktionalität nicht beeinträchtigender bzw. schnell und/oder günstig zu beseitigender Mängel nicht verweigert werden. Die Abnahme muss in diesem Fall erklärt und der Anspruch wegen des Mangels vorbehalten werden. Allerdings kann auch eine Vielzahl von Mängeln, die für sich betrachtet unwesentlich sind, dazu führen, dass die Abnahmereife fehlt. Zum anderen kommt es nicht darauf an, ob tatsächlich wesentliche Mängel vorliegen, wenn der Besteller die Abnahme tatsächlich erklärt. Er kann also auch ein erheblich mangelhaftes Werk abnehmen.

Mit der Abnahme wird die (restliche) Vergütung fällig, wobei in manchen Fällen die Rechnungsstellung eine weitere Voraussetzung ist. Ferner beginnt die Gewährleistungsfrist zu laufen. Anstelle des Unternehmers trägt jetzt der Besteller das Risiko einer Verschlechterung der Werkleistung, die nicht auf einen Mangel zurückzuführen ist (z.B. Beschädigung durch Dritte oder durch ungeklärte Ursachen). Schließlich kann der Besteller die Beseitigung solcher ihm bei der Abnahme bekannter Mängel nicht mehr verlangen, für die er keinen Vorbehalt erklärt hat. Auch nicht vorbehaltene Vertragsstrafen, die freilich zuvor vereinbart worden sein müssen, verfallen.

Die Abnahme kann förmlich, d.h. nach einer gemeinsamen Begehung und anschließender Unterzeichnung eines Abnahmeprotokolls, erfolgen. Sie kann aber auch durch schlüssiges Verhalten des Bestellers, etwa die vorbehaltlose Inbenutzungnahme über einen längeren Zeitraum, angenommen werden. Bei einem VOB-Vertrag reichen hier bereits sechs Werktage aus. Schließlich gibt es auch fiktive Abnahmeformen, nämlich durch das Untätigbleiben des Bestellers nach Aufforderung des Unternehmers, innerhalb einer angemessenen Frist die Abnahme zu erklären. Ist der Besteller Verbraucher, tritt diese Rechtsfolge nur ein, wenn der Unternehmer ausdrücklich mindestens in Textform darauf hingewiesen hat. Sofern es sich um einen VOB-Vertrag handelt, wird die Abnahme auch dann angenommen, wenn der Unternehmer dem Besteller schriftlich, z.B. durch Übersendung der Schlussrechnung, die Fertigstellung anzeigt und dieser innerhalb von 12 Werktagen nicht widerspricht.

Mit freundlichen Grüßen

_________________________

(Rechtsanwalt)

II. Erläuterungen

Rz. 9

Mit dem Inkrafttreten des neuen Bauvertragsrechts zum 1.1.2018 ändert sich auch das Recht der Abnahme im Werkvertragsrecht (§ 640 BGB). Die Neuregelung gilt für Bauverträge, die nach den 31.12.2017 abgeschlossen werden. Aus Gründen des Verbraucherschutzes haben sich die Anforderungen an die fiktive Abnahme im Wege der Fristsetzung erhöht. Der frühere § 640 Abs. 1 S. 3 BGB wurde gestrichen und durch den komplett neu formulierten Abs. 2 ersetzt.

Die geänderte Formulierung in § 640 Abs. 2 S. 1 BGB wirft Fragen auf. Während es nach der bisherigen Vorschrift der Abnahme gleichsteht, wenn "der Besteller das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Unternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist", soll das Werk neuerdings als abgenommen gelten, "wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat". Nimmt man den Wortlaut ernst, ist das Setzen der angemessenen Frist Voraussetzung für die Fiktion ("gesetzt hat"). Anders als nach bisheriger Rechtslage, bei der eine zu kurze Fristsetzung angemessen verlängert wird, würde diese die Abnahmefiktion nicht mehr auslösen. Ob diese Sichtweise sich durchsetzt, bleibt abzuwarten. Vermutlich sollte die bewährte Konsequenz einer zu kurzen Fristsetzung nicht aufgegeben werden, auch wenn man sich fragt, weshalb die Formulierung dann grundsätzlich geändert wurde. Allein mit dem Verbraucherschutz kann man diesen Schwenk nicht begründen, denn S. 1 gilt, anders als S. 2, auch im unternehmerischen Verhältnis. Zugunsten des Verbrauchers ist – angelehnt an § 286 Abs. 3 S. 1 BGB ("automatischer Verzugseintritt nach 30 Tagen") – lediglich die Obliegenheit des Unternehmers aufgenommen worden, auf die Konsequenzen der...