§ 4 Die bauliche Veränderung (§§ 13; 15 Nr. 2; 16 Abs. 3 ... / 3. Prozessuales Vorgehen bei negativer Beschlussfassung

a) Gestattung dem Grunde nach

Rz. 23

Für den umbauwilligen Wohnungseigentümer bietet das neue Recht den Vorteil, sein Begehren gewissermaßen abschnittsweise durchzusetzen. Ist der Anspruch auf eine bauliche Veränderung streitig, kann er sich nach erfolgloser Vorbefassung der Eigentümerversammlung zunächst damit begnügen, die Gestattung dem Grunde nach im Verfahren nach § 44 Abs. 1 S. 2 WEG ersetzen zu lassen. Dies hat gewissermaßen die Vorteile eines Grundurteils für sich: Die Wohnungseigentümer erlangen eine rechtskräftige Klärung ihrer Streitfrage, ob die bauliche Veränderung überhaupt zulässig ist. Damit umgeht der Kläger das nach altem Recht erhebliche Risiko, dass die Ersetzung eines Beschlusses über eine konkrete bauliche Veränderung ohne Klärung ihrer Zulässigkeit dem Grunde nach deswegen erfolglos bleibt, weil das Gericht die konkrete Ausführung nicht gutheißt oder zumindest ein weiteres Ermessen der Wohnungseigentümer annimmt.

b) Konkrete Maßnahme

Rz. 24

Ist die bauliche Veränderung dem Grunde nach durch Beschluss gestattet, kann der umbauwillige Wohnungseigentümer nach Vorbefassung der Eigentümerversammlung auch den Ausführungsbeschluss im Verfahren nach § 44 Abs. 1 S. 2 WEG ersetzen lassen. Hierbei bieten ihm die Gesetzesmaterialien die komfortable Möglichkeit, die begehrte bauliche Veränderung nicht näher zu beschreiben als in der Gestattung bereits geschehen. Denn das Gericht übe in seiner Entscheidung über die konkrete Ausführung nur das Ermessen der Wohnungseigentümer aus.^[23] Ist dieses beschränkt und hat der Kläger zumindest in Teilaspekten Anspruch auf eine bestimmte Bauausführung, muss er dies nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen vortragen.

[23] BT-Drucks 19/18791, S. 61.

c) Kombinierter Antrag

Rz. 25

Nur im Extremfall, wenn sowohl ein Anspruch dem Grunde nach als auch auf eine bestimmte Ausführung besteht, kann der Kläger beide Anträge, ähnlich wie bei der Beschlussvorlage, zu einer einheitlichen Klage zusammenfassen. Dies ist hinsichtlich des Anspruchs dem Grunde nach unbedenklich, da das Gericht die Klage allenfalls hinsichtlich des "Wie" abweisen darf, wenn dem Grunde nach ein Anspruch auf die bauliche Veränderung besteht. Liegt eine solche Ermessensreduktion auf Null nicht vor, ist der Antrag der zweiten Stufe hinsichtlich der konkreten Durchführung der baulichen Veränderung in diesem Stadium des Verfahrens unzulässig. Denn auch nach Ersetzung des Beschlusses über das "Ob" der baulichen Veränderung kommt der Eigentümerversammlung zum "Wie" noch ein Ermessen zu. Daran ändert sich durch die Ersetzung des Grundbeschlusses durch das Gericht nichts. Denn es tritt nur an die Stelle der Eigentümerversammlung. Die Rechtslage nach einer Ersetzung des Beschlusses über die bauliche Veränderung dem Grunde nach stellt also nur die Situation her, die nach einer rechtmäßigen Beschlussfassung der Eigentümerversammlung bestanden hätte. Auch dann muss der Inhaber des Anspruchs auf Gestattung einer baulichen Veränderung zunächst die Eigentümerversammlung mit ihrer konkreten Durchführung befassen, bevor eine Beschlussersetzungsklage nach § 44 Abs. 1 S. 2 WEG zulässig wird.