§ 4 Die Kommanditgesellschaft / J. Vertretung der Kommanditgesellschaft (§ 170 HGB)

Rz. 31

Die Neufassung des § 170 HGB zur Vertretung der KG hat folgenden Wortlaut:

(1) Der Kommanditist ist als solcher nicht befugt, die Gesellschaft zu vertreten.

(2) Sofern der einzig persönlich haftende Gesellschafter der Gesellschaft eine Kapitalgesellschaft ist, an der die Gesellschaft sämtliche Anteile hält, werden vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung die Rechte in der Gesellschafterversammlung der Kapitalgesellschaft von den Kommanditisten wahrgenommen.

I. Regelungsgehalt

Rz. 32

Regelungsgehalt des § 170 HGB ist die organschaftliche Vertretung bei

▪	der gesetzestypischen KG im Allgemeinen (Abs. 1) und bei
▪	der atypischen KG in Gestalt der Einheits-Kapitalgesellschaft und Co. KG im Besonderen (Abs. 2).

II. Organschaftliche Vertretung bei der gesetzestypischen KG

Rz. 33

Der Kommanditist ist als solcher nach § 170 Abs. 1 HGB – in sachlicher Übernahme von § 170 HGB alt und Präzisierung des Regelungsgehalts – (wie bisher) nicht befugt, die Gesellschaft organschaftlich zu vertreten.

Beachte:

Damit obliegt die organschaftliche Vertretung der KG nach § 161 Abs. 2 i.V.m. § 124 HGB allein dem/den Komplementär(en).

Rz. 34

Der Kommanditist ist von der organschaftlichen Vertretung der KG zwingend ausgeschlossen. Dadurch sollen Komplementäre davor bewahrt werden, "dass sie für Gesellschaftsverbindlichkeiten unbeschränkt persönlich haften, welche sonst die nur beschränkt haftenden Kommanditisten aufgrund unbeschränkbarer organschaftlicher Vertretungsbefugnis eingehen könnten".^[51]

Beachte:

§ 170 Abs. 1 HGB schließt jedoch die Erteilung bspw. einer Vollmacht nicht aus (vgl. die Formulierung: "[der Kommanditist ist] als solcher^[52] [d.h. allein in Bezug auf die organschaftliche Vertretungsbefugnis] nicht befugt, die Gesellschaft zu vertreten".

[51] RegE, BT-Drucks 19/27635, S. 255.

[52] Vgl. dazu auch Staake, Organschaftliche Vertretungsbefugnisse für Kommanditisten, NZG 2021, 95.

III. Organschaftliche Vertretung bei der atypischen KG in Gestalt der Einheits-Kapitalgesellschaft und Co. KG

Rz. 35

§ 170 Abs. 2 HGB statuiert eine Ausnahme vom organschaftlichen Vertretungsverbot des Kommanditisten in § 170 Abs. 1 HGB. Sofern der einzig persönlich haftende Gesellschafter der Gesellschaft (Komplementär) eine Kapitalgesellschaft ist, an der die Gesellschaft (KG) sämtliche Anteile hält (mithin bei einer Einheits-Kapitalgesellschaft & Co. KG – bei der die KG grundsätzlich auch von der Komplementärin, und für diese handelnd ihres/ihrer Geschäftsführer vertreten wird),^[53] werden – vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung (bspw. dahingehend, "dass es der Gesellschaftsvertrag bei der Vertretung durch die Komplementäre belässt und nur für einzelne Beschlussgegenstände die Bevollmächtigung aller oder einzelner Kommanditisten durch die Komplementärin anordnet")^[54] – nach § 170 Abs. 2 HGB als Sonderregelung für die atypische KG in Gestalt der Einheits-Kapitalgesellschaft und Co. KG^[55] die Rechte in der Gesellschafterversammlung der Kapitalgesellschaft von den Kommanditisten wahrgenommen.

Beachte:

Nicht geregelt ist, ob mehrere Kommanditisten nur gesamtvertretungsbefugt sind oder ob (wie bei OHG-Gesellschaftern bzw. Komplementären) der Grundsatz der Einzelvertretung gilt: Habersack^[56] plädiert für eine Gesamtvertretungsbefugnis.

Rz. 36

Die Einheits-Kapitalgesellschaft und Co. KG ist dadurch gekennzeichnet, dass sie zugleich Alleingesellschafterin ihrer eigenen Komplementär-Kapitalgesellschaft ist (personelle Verflechtung zwischen Komplementär-Kapitalgesellschaft und KG), womit – bei wirtschaftlicher Betrachtung – die eigentlichen Gesellschafter nur noch die an der KG beteiligten Kommanditisten sind^[57] (und der Befangenheit des Geschäftsleiters)^[58] mit daraus korrespondierenden Problemen (bspw. im Kontext der Abberufung eines Geschäftsführers in einer Einheits-Kapitalgesellschaft und Co. KG, deren Komplementärin die Rechtsform einer GmbH – mithin einer Einheits-GmbH & Co. KG:^[59] Vertretung der KG in der Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH bei gleichzeitiger Vertretung der KG durch die Komplementär-GmbH).^[60]

Rz. 37

Nach § 170 Abs. 2 HGB obliegt – in Abkehr von dem von der Rechtsprechung bislang vertretenen Lösungsansatz^[61] – die Ausübung der Gesellschafterrechte in der Komplementär-GmbH grundsätzlich den Kommanditisten,^[62] wobei im Falle einer Personenidentität zwischen den Kommanditisten und den Geschäftsführern der Komplementär-GmbH nicht ausgeschlossen ist, "dass hinsichtlich etwaiger Interessenskonflikte der Kommanditisten bei Ausübung der Gesellschafterrechte in der Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH die für sie geltenden gesetzlichen sowie die von der Rechtsprechung entwickelten Stimmverbote auf die die Gesellschafterrechte ausübenden Kommanditisten entsprechende Anwendung finden".^[63]

Rz. 38

Die Rechte in der Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH werden daher gemäß § 170 Abs. 2 HGB i.S.e. organschaftlichen Lösung von den Kommanditisten und nicht von der KG wahrgenommen (gesetzliche Auffanglösung entsprechend einer Empfehlung des 71. DJT).^[64]

Beachte:

Die Gesellschafter können jedoch ("vorbehaltlich einer abweichenden Regelung") für die Einheits-GmbH & Co. KG etwas Abwei...