A. Begriff/Arten
Rz. 1
Es gibt zwei Arten der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), die das Bürgerliche Gesetzbuch bestimmt, §§ 705 ff BGB, und zwar:
| a) |
Die rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bei der alle Gesellschafter entschieden haben, dass ihre Gesellschaft am Rechtsverkehr teilnimmt, § 705 Abs. 2 Alt. 1 BGB und |
| b) |
die nicht rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Diese tritt nach außen nicht auf. Sie nimmt nicht am Rechtsverkehr teil (§ 705 Abs. 2 Satz 2 BGB), weil ihre Gesellschafter sich dagegen entschieden haben oder da zumindest nicht alle Gesellschafter die Teilnahme am Rechtsverkehr wollen. |
Rz. 2
Die Grundform der rechtsfähigen Personengesellschaften ist "die Gesellschaft", also die rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Sie kann die Unternehmereigenschaft haben und unterfällt dem Wortlaut des § 14 Abs. 2 BGB als gesetzlich anerkannte rechtsfähige Personengesellschaft.
Die Sonderregeln des Handelsgesetzbuchs sind den Kaufleuten vorbehalten, die ein Handelsgewerbe im Sinne des § 1 Abs. 2 HGB betreiben; auf die Gesellschaft werden sie nicht angewendet. Die rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann eigenes Vermögen tragen, § 713 BGB.
Rz. 3
Voraussetzung für das Bestehen einer rechtsfähigen oder nichtrechtsfähigen GbR ist, dass der Gesellschaft ein abgeschlossener Gesellschaftsvertrag zugrunde liegt, in dem sich die Gesellschafter verpflichtet haben, einen gemeinsamen Zweck zu erreichen, der in der vertraglich bestimmten Weise gefördert wird.
Rz. 4
Für den Abschluss eines Gesellschaftsvertrags braucht es mindestens zwei Personen, die als Gesellschafter beteiligt werden. Das BGB regelt keine Möglichkeit des Abschlusses mit nur einem Gesellschafter, der Grund seit jeher, weshalb eine GbR aus ausschließlich einer Person nicht existieren kann. Mit der Reform des Personengesellschaftsrechts (MoPeG) wurde daran festgehalten.
Rz. 5
Das Festhalten war kein Versehen; in dem zum 1.1.2024 neugefassten Wortlaut des § 705 Abs. 1 BGB wird dies deutlich: "(…) in dem sich die Gesellschafter verpflichten". Es muss mehr als eine Person als Gesellschafter beteiligt sein.
Rz. 6
Klar wird dies auch aus der Norm § 712a Abs. 1 S. 1 BGB, die vorsieht, dass eine Gesellschaft liquidationslos erlischt, wenn ausschließlich ein einziger Gesellschafter übrigbleibt.
Rz. 7
Betreibt eine rechtsfähige GbR irgendwann doch ein Handelsgeschäft und erfordert die Art und der Umfang einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb, ist die Gesellschaft dadurch automatisch zur offenen Handelsgesellschaft geworden (von der GbR zur OHG).
Rz. 8
Zu dem Zeitpunkt des Erfordernisses für einen kaufmännisch einzurichtenden Geschäftsbetrieb greifen die HGB-Vorschriften. Nach § 29 HGB müssen die Gesellschafter (Kaufleute) die OHG zur Eintragung in das Handelsregister anmelden. Die Eintragung wirkt deklaratorisch und weist das Bestehen der OHG aus.
B. Form
Rz. 9
Das BGB bestimmt noch keine besondere Form, wie der Abschluss des Gesellschaftsvertrags der rechtsfähigen GbR zu erfolgen hat. Folglich kann der Gesellschaftsvertrag konkludent durch schlüssige Handlungen von Gründungsgesellschaftern zustande kommen.
Rz. 10
Soll bereits zur Gründung ein GbR-Gesellschafter verpflichtet werden, den Gesellschaftszweck zu fördern durch Übereignung einer Immobilie, als Einlage in die Gesellschaft, ergibt sich damit die Pflicht zur notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrags (§ 311b BGB). Die beurkundungsbedürftige Pflicht steht und fällt zusammen mit dem Gesellschaftsvertrag (§ 139 BGB). Ist einer der Verträge nicht wirksam, ist es der andere auch nicht. Zur Wirksamkeit bedarf es deshalb der Beurkundung beider Verträge.
Hinweis
Zur Erfüllung bedarf es zudem der Auflassung auf die GbR, die beurkundet werden muss (§ 925 BGB). Zuvor muss die GbR als Gesellschaft im Gesellschaftsregister des zuständigen Amtsgerichts eingetragen sein; andernfalls kann nach § 47 Abs. 2 GBO die Eintragung der GbR im Grundbuch nicht vorgenommen werden.
Rz. 11
Auch die Verpflichtung eines Gesellschafters bei Gründung der GbR eine Einlage in Form eines GmbH-Geschäftsanteils zu leisten und abzutreten, ist beurkundungsbedürftig (§ 15 Abs. 3 und 4 GmbHG). Auch diese zu beurkundende Pflicht steht und fällt zusammen mit dem Gesellschaftsvertrag (§ 139 BGB), sodass das Verpflichtungsgeschäft und der Gesellschaftsvertrag beurkundet werden müssen, um wirksam zu sein.
Rz. 12
In den Jahren, die der Digitalisierungsrichtlinie 2.0 nachfolgen werden, kann der deutsche Gesetzgeber in Umsetzung der Richtlinie möglicherweise ein gänzlich neues Beurkundungserfordernis einführen.
So könnte für Errichtungen samt Gesellschaftsverträgen betreffend die Personenhandelsgesellschaften (OHG und KG), aber auch für die Personengesellschaften, die rechtsfä...