§ 4 Rechtliche Grundlagen / d) "Einig sein" – subjektive Komponente

Rz. 170

Die Schenkung stellt ein synallagmatisches Rechtsgeschäft dar. Auf subjektiver Ebene muss demnach zwischen Geber und Empfänger der Leistung eine Einigung im Sinne zweier übereinstimmender Willenserklärungen (Angebot und Annahme, §§ 145 ff. BGB) vorliegen. Es gelten die allgemeinen Vorschriften der §§ 104–185 ff. BGB.

Die Vertragsparteien müssen den Zuwendungserfolg subjektiv als unentgeltlich wollen. Ist dies nicht der Fall, liegt also keine Einigung über die Unentgeltlichkeit vor, sind die Voraussetzungen von § 516 BGB nicht gegeben und es liegt keine Schenkung vor. Maßgeblich im Rahmen der Einigung ist, dass sich die Vertragsparteien übereinstimmend bewusst sind, dass die Zuwendung ohne Gegenleistung erfolgt. Der Parteiwille kann dabei auch konkludent zum Ausdruck kommen.^[101]

Rz. 171

Keine wirksame Einigung über die Unentgeltlichkeit liegt vor, wenn zwischen Leistung des Zuwendungsgebers und der des Empfängers eine rechtlich gewollte Verknüpfung vorliegt^[102] und die beiden Leistungen in einem inneren rechtlichen Zusammenhang^[103] zueinanderstehen. Maßgebliche Bedeutung hat auf Basis der Umstände des Einzelfalles stets der Wille der Vertragsparteien.

Rz. 172

Haben die Parteien lediglich nach außen hin ein entgeltliches Rechtsgeschäft vereinbart, beabsichtigen sie tatsächlich aber Unentgeltlichkeit, liegt eine sog. verschleierte Schenkung^[104] vor. In diesem Fall greift § 117 Abs. 1 BGB und das nach außen vorgegebene entgeltliche Rechtsgeschäft ist nichtig. Der BGH ist hier bei einer überbewerteten Einlage bzw. bei unterbewertetem Geschäftsvermögen im Zusammenhang mit einer Beteiligung als stiller Gesellschafter vom wahren Willen der Vertragsparteien (Unentgeltlichkeit) ausgegangen und hat die Zuwendung als Schenkung klassifiziert.^[105]

Rz. 173

Wird die Zuwendung sofort, im Wege der Hand-/Realschenkung bewirkt, muss ebenfalls eine Einigung im Sinne eines schuldrechtlichen Vertrages vorliegen. Das schuldrechtliche Rechtsgeschäft ist in diesem Fall der Rechtsgrund zum Behaltendürfen der Leistung.^[106]

Rz. 174

Im Rahmen der Einigung gilt im Schenkungsrecht das Prinzip der subjektiven Äquivalenz. Danach steht es den Vertragsparteien grundsätzlich frei, den Wert der Gegenleistung zu bestimmen. So kann diese wertmäßig objektiv unter oder aber auch über dem Wert der Zuwendung liegen. Auch wenn die Vertragsparteien grundsätzlich frei in ihrer Festlegung sind, gilt diese Freiheit nicht uneingeschränkt. Sie findet ihre Grenzen in einer völlig willkürlichen Bemessung, die jeder sachlichen Grundlage entbehrt.^[107] In diesen Fällen liegt dann unabhängig von der äußeren Vertragsform eine Schenkung vor.

Rz. 175

Zu beachten sind im Rahmen von § 516 BGB weiter auch die §§ 134, 138, 140 BGB (Verstoß gegen gesetzliche Verbote, Sittenwidrigkeit, Umdeutung) und die Regelungen zur ergänzenden Vertragsauslegung, § 157 BGB.

Rz. 176

Schwierig ist die Beteiligung Minderjähriger: Werden diese z.B. bei Immobilienschenkungen oder bei Beteiligungen an Familienunternehmen berücksichtigt, ist stets zu prüfen, ob die Schenkung ausschließlich rechtlich vorteilhaft ist. Ist dies nicht der Fall, muss die Zustimmung eines gesondert zu bestellenden Ergänzungspflegers (§ 1909 BGB) und unter Umständen die des Familiengerichts (§§ 1795 Abs. 1 Ziff. 1, 1795 Abs. 2, 518 BGB) eingeholt werden.

[101] MüKo/Koch, § 516 Rn 15.

[102] Palandt/Weidenkaff, § 516 Rn 8.

[103] BGH 5, 27 (30); OLG Frankfurt FamRZ 1981, 778 f.

[104] MüKo/Koch, § 516 Rn 20.

[105] BGHZ 7, 174 – 184.

[106] MüKo/Koch, § 516 Rn 5.

[107] OLG Hamm NJW-RR 1993, 1412 f.