§ 4 Solo-Selbstständige und Scheinselbstständigkeit / c) Erstattung der Arbeitnehmeranteile

Rz. 222

Erstattung i.H.d. Arbeitnehmeranteile, also der Hälfte der Beiträge, kann der Arbeitgeber zwar im Prinzip von dem Beschäftigten verlangen, soweit nicht ausnahmsweise eine Nettolohnabrede vereinbart sein sollte. Der Anspruch kann allerdings nur durch Abzug vom Arbeitsentgelt geltend gemacht werden, und auch nur,

▪	wenn der unterbliebene Abzug bei den drei nächsten Lohn- und Gehaltszahlungen nachgeholt wird (§ 28g S. 3 Hs. 1 SGB IV),
▪	danach nur, wenn der Abzug "ohne Verschulden" des Arbeitgebers unterblieben ist (§ 28g S. 3 Hs. 2 SGB IV).

Beispiel

Wenn im September 2022 der Abzug unterbleibt, kann dies i.d.R. nur im Oktober 2022, November 2022 und Dezember 2022 nachgeholt werden.

Rz. 223

Voraussetzung in beiden Fällen des § 28g S. 3 SGB IV ist danach, dass das Beschäftigungsverhältnis in dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber den unterbliebenen Abzug der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nachholen möchte, noch besteht.^[361] Dem liegt der Gedanke des Sozialversicherungsrechts zugrunde, wonach der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer grds. nur im Wege des Lohnabzugs Erstattung der Arbeitnehmeranteile verlangen kann (§ 28g S. 2 SGB IV).

Rz. 224

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz der Erforderlichkeit des noch bestehenden Beschäftigungsverhältnisses besteht nach der Rechtsprechung des BAG dann, wenn der Arbeitnehmer das Beschäftigungsverhältnis bewusst und nur aus dem Grunde kündigt, um sich dem Lohnabzug zu entziehen. In diesem Fall kann es sich um eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung i.S.v. § 826 BGB mit der Folge eines entsprechenden Schadensersatzanspruches handeln.^[362] In der Praxis wird sich der Nachweis, dass der Mitarbeiter ausschließlich wegen der Lohnabzüge des Arbeitgebers die Kündigung erklärt hat, nur schwer seitens des Arbeitgebers erbringen lassen.^[363]

Rz. 225

Eine weitere Ausnahme gilt gem. § 28g S. 4 SGB IV, wenn der Beschäftigte seinen Pflichten nach § 28o Abs. 1 S. 1 SGB IV (Angaben zur Durchführung des Meldeverfahrens und der Beitragszahlung) vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachkommt. Regelmäßig werden diese Voraussetzungen jedoch nicht erfüllt sein. Denn der Arbeitgeber unterlässt den Beitragsabzug nicht deswegen, weil ihm das Versicherungsnachweisheft des Mitarbeiters während der beitragspflichtigen Beschäftigung des Arbeitnehmers nicht vorlag, sondern weil er irrig von einer versicherungsfreien Tätigkeit des Mitarbeiters ausging. Insofern erfolgte keine Aufforderung an den Mitarbeiter, sein Versicherungsnachweisheft vorzulegen.^[364]

Rz. 226

Soweit bei einem noch bestehenden und weiter fortgeführten Beschäftigungsverhältnis die bei den drei nächsten Lohn- und Gehaltszahlungen anstehenden Beträge, maximal i.H.d. Pfändungsgrenzen, das Volumen der nicht abgeführten Arbeitnehmerbeiträge nicht abdecken, kommt es für den Arbeitgeber entscheidend auf das Merkmal "ohne Verschulden" an. Schon zur alten Rechtslage legte die Rechtsprechung an die Verschuldensfrage einen sehr strengen Maßstab an. Auch für die ab 1.4.2022 geltende neue Rechtslage – Statusfeststellungsverfahren zur Feststellung des Erwerbsstatus gem. § 7a Abs. 1 SGB IV n.F. – ist weiterhin von dem strengen Maßstab auszugehen.^[365] Danach ist von einem Verschulden i.S.d. § 28g S. 3 Hs. 2 SGB IV bereits dann auszugehen, wenn bei Vorliegen von Anhaltspunkten für ein Beschäftigungsverhältnis das Statusfeststellungsverfahren zur Feststellung des Erwerbsstatus bei der Deutschen Rentenversicherung nach § 7a SGB IV nicht durchgeführt wurde. Der Verzicht auf einen Antrag nach § 7a Abs. 1 S. 1 bzw. Abs. 4a S. 1 SGB IV n.F. kann vorwerfbar sein^[366] Dies bedeutet, dass ein Rückgriff des Arbeitgebers auf den Arbeitnehmer i.d.R. ausgeschlossen ist. Gleichwohl sind Fälle denkbar, in denen der Abzug ohne Verschulden des Arbeitgebers unterblieben ist. Dann kann der unterbliebene Abzug nicht nur bei den drei nächsten Lohn- oder Gehaltszahlungen, sondern auch später noch nachgeholt werden. In diesen Fällen ergibt sich die zeitliche Grenze, wie lange der Abzug später noch nachgeholt werden darf, aus den Grundsätzen der Verjährung. Dafür gilt § 25 SGB IV. Denn unter den Ansprüchen auf Beiträge i.S.d. § 25 SGB IV sind auch die Ansprüche der Arbeitgeber gegen die Arbeitnehmer auf die Arbeitnehmeranteile an den Beiträgen zu verstehen.^[367]

Rz. 227

Praxishinweis zur faktisch ausgeschlossenen Erstattung von Arbeitnehmeranteilen

▪	Ist das Beschäftigungsverhältnis bereits beendet, besteht für den Arbeitgeber keine Möglichkeit des Regresses ggü. dem ehemaligen Mitarbeiter auf Erstattung der Arbeitnehmeranteile.
▪	Ist das Beschäftigungsverhältnis noch nicht beendet, kann der Arbeitnehmeranteil vom Arbeitgeber in aller Regel nur durch Abzug bei den drei nächsten Lohn- oder Gehaltszahlungen erfolgen, d.h. auch in diesem Fall trägt regelmäßig der Arbeitgeber de facto praktisch das gesamte wirtschaftliche Risiko.
▪	Vereinbarungen, nach denen in einem Nachentrichtungsfall der Mitarbeiter verpflichtet ist, dem Arbeitgeber die Arbeitnehmerbeiträge zu erstatt...