§ 4 Vergütung des Testamentsvollstreckers aus der Sicht ... / C. Allgemeine Pflichten des Notars bei der Beurkundung

I. Grundsatz

Rz. 7

§ 17 Abs. 1 BeurkG legt die Pflichten und damit auch Möglichkeiten des Notars bei der Beurkundung von Willenserklärungen, damit auch von Testamenten, fest: Der Notar soll

▪	den Willen der Beteiligten erforschen,
▪	den Sachverhalt klären,
▪	ihre Erklärung klar und unzweideutig formulieren,
▪	die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren.

Diese Verpflichtungen betreffen naturgemäß das Testament insgesamt, in Sonderheit die Anordnung der Testamentsvollstreckung. Die Funktion des Notars wird sich im Wesentlichen auf die Notwendigkeit der Testamentsvollstreckung sowie auf die Aufgaben und Befugnisse des Testamentsvollstreckers konzentrieren. Auch insoweit kommt die Vergütungsfrage ganz zum Schluss.

II. Willenserforschung

Rz. 8

Der Notar hat den tatsächlichen Willen des Erblassers zu erforschen. Er hat darauf zu achten, dass Zweifel und Irrtümer vermieden werden (§ 17 Abs. 1 S. 2 BeurkG). Dabei ist zu klären, ob es zweckmäßig und hilfreich ist, Testamentsvollstreckung anzuordnen, ob Testamentsvollstreckung also überhaupt nötig ist, um die Intentionen des Erblassers umzusetzen.^[3] Auch wenn man von den subjektiven Wünschen des Erblassers absieht, gibt es häufig objektive Gründe für eine Testamentsvollstreckung:^[4]

▪	Problemerben (Behinderte, Fehlentwickelte, Scheidungsfälle)
▪	Problemnachlässe (überschuldete Immobilien, Rechtstreitigkeiten, Auslandsvermögen)
▪	Sicherungsinteressen, vor allem bei Vermächtnissen, Familiengesellschaften, Unternehmen, Auslandsvermögen etc.

Rz. 9

Der Notar wird mit den Beteiligten im Vorfeld der Beurkundung den Umfang der Testamentsvollstreckung klären. Die Aufgaben, Rechte und Pflichten des Testamentsvollstreckers sollen bestimmt sein. Der Erblasser muss entscheiden, ob der Testamentsvollstrecker den Nachlass nur abwickeln und ggf. auseinandersetzen soll oder ob dauerhafte oder zeitlich beschränkte Verwaltungsvollstreckung angeordnet wird.

Im gesellschaftsrechtlichen Bereich soll der Notar darauf hinwirken, dass die Beteiligten klären, ob der Testamentsvollstrecker das Unternehmen (die Beteiligung) nur von außen kontrollieren oder von innen verwalten soll. Auch die Intention der Testamentsvollstreckungsanordnung soll vorab geklärt werden, also die Frage, ob die Testamentsvollstreckung nur im Interesse des Testamentsvollstreckers, etwa als Vermächtnisnehmer angeordnet wird.

Rz. 10

Willenserforschung und Willensbildung sind dabei nicht völlig zu trennen. Eine über § 17 BeurkG hinausgehende "betreuende Belehrungspflicht" des Notars kann dann gegeben sein, wenn besondere Umstände vermuten lassen, ein Beteiligter sei sich einer Rechtsfolge nicht voll bewusst, es drohe ihm daher ein abwendbarer Schaden.^[5] Eine darüber hinaus gehende Betreuung und Beratung setzt dann allerdings ein besonderes Auftragsverhältnis nach § 24 BNotO voraus.

Rz. 11

Zur Willenserforschung wird auch gehören, beim Erblasser zu erfragen, wie er sich die Vergütung des Testamentsvollstreckers vorgestellt hat. In vielen Fällen hat der Erblasser selbst strukturierte Vorstellungen hierüber. Gerade bei größeren Nachlässen wird die Nachfrage gelegentlich ergeben, dass der Erblasset die Vergütungsfragen mit dem in Aussicht genommenen Testamentsvollstrecker bereits in einem Geschäftsbesorgungsvertrag geregelt hat. Häufig wird der Erblasser erst durch die Frage des Notars angeregt, über das Thema "Vergütung" nachzudenken.

[3] Negatives Beispiel ist der Fall des baden-württembergischen Bezirksnotars: OLG Karlsruhe ZEV 2005, 256 m. Anm. Otte.

[4] Reimann, in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, § 2 Rn 44 ff.

[5] BGH DNotZ 1954, 330 f.

III. Sachverhaltsaufklärung

Rz. 12

Der Notar muss vor der Beurkundung mit den Beteiligten den Sachverhalt aufklären. Erste Frage ist immer, ob die Testierfreiheit gegeben oder etwa durch frühere verbindliche Verfügungen eingeschränkt ist.

Zweite Frage ist, ob der künftige Nachlass die richtige Struktur hat. Bei der Sachverhaltsermittlung selbst wird der Notar häufig feststellen, dass der Erblasser seinen Nachlass unzureichend strukturiert hat, der Nachlass also nicht für die gewünschte Testamentsvollstreckung geeignet ist:^[6]

▪	Privat- und Betriebsvermögen sind nicht ausreichend getrennt.
▪	Im Unternehmensbereich sind zu viele Gesellschaften unterschiedlicher Rechtsformen vorhanden mit unterschiedlichen Einwirkungsmöglichkeiten für Testamentsvollstreckung.
▪	Auslandsvermögen ist nicht in der richtigen Weise in den Nachlass integriert.
▪	Es sind zu viele Verfügungen nach § 331 BGB (inkl. Lebensversicherungen) vorhanden, die Vermögenswerte der Testamentsvollstreckung entziehen.
▪	Es sind zu viele lebzeitige Zuwendungen gemacht worden, die den Erfolg der Testamentsvollstreckung gefährden können.

Rz. 13

Eine Verfügung von Todes wegen mit Testamentsvollstreckung hat häufig nicht das richtige Substrat. Die richtige Strukturierung des Nachlasses nimmt Zeit in Anspruch, wird aber meist zu spät begonnen. Bei richtiger Strukturierung wird sich häufig herausstellen, dass eine Testamentsvollstreckung nicht oder nur eingeschrä...