Rz. 83
Schlägt der Nacherbe die Erbschaft aus (§ 2142 Abs. 1 BGB), z.B. um nach § 2306 Abs. 2 BGB den Pflichtteil zu erlangen, wird, wenn nichts Gegenteiliges im Testament angeordnet wurde (§ 2142 Abs. 2 BGB), der Vorerbe Vollerbe. § 2069 BGB, der "im Zweifel" beim Wegfall von Abkömmlingen deren Abkömmlinge als Ersatz-(nach-)Erben berücksichtigt, soll bei der Anfechtung zum Zweck der Geltendmachung des Pflichtteils nicht gelten.[99] Dies soll sogar dann gelten, wenn die weiteren Abkömmlinge explizit als Ersatznacherben im Testament bestimmt sind, weil es regelmäßig nicht dem Erblasserwillen entspreche, dass bei Ausschlagung zum Zwecke des Erhalts des Pflichtteils der Stamm des Nacherben noch Erbrechte erhalten soll.[100]
Rz. 84
Zum Sonderfall, dass der Ehegatte Vorerbe, das einzige Kind Nacherbe ist und wegen des Pflichtteils ausschlägt.[101] Hier soll der Enkel dennoch als Ersatzerbe berufen sein, wenn Intention des Erblassers war, den Nachlass in seine Familie und nicht in die des Ehegatten fließen zu lassen; es wird auch hier auf eine am Erblasserwillen orientierte Einzelfallprüfung ankommen.
Rz. 85
Stirbt der Nacherbe nach dem Erbfall und hat der Erblasser die Vererblichkeit nach § 2108 Abs. 2 BGB ausgeschlossen, wird der Vorerbe ebenfalls Vollerbe. Dies gilt auch, wenn der Nacherbfall objektiv nicht mehr eintreten kann ("… wenn mein Sohn die Meisterprüfung erfolgreich abgelegt hat"). Für diese Fälle kann der Vorerbe mit der Feststellungsklage zum ordentlichen Gericht gegen den Nacherben bzw. dessen Erben vorgehen.
Formulierungsbeispiel: Klage auf Feststellung, dass Vorerbe Vollerbe geworden ist
Es wird festgestellt, dass die Klägerin Vollerbin ihrer am (…) in (…) verstorbenen Mutter, Frau (…), zuletzt wohnhaft (…), ist.
Die Beklagte wird verurteilt, die Löschung des im Grundbuch von (…) in Abteilung II, lfd. Nr. (…), eingetragenen Nacherbenvermerks zu bewilligen.[102]
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