§ 40 Stiftungsrecht / 4. Stiftungserrichtung zu Lebzeiten oder durch letztwillige Verfügung?

Rz. 30

Regelmäßig stellt sich die Frage, ob eine Stiftung zu Lebzeiten oder von Todes wegen errichtet werden soll.^[71]

Eine Stiftung kann nach dem Tod des Stifters errichtet werden (§§ 83, 84 BGB).^[72] Das Stiftungsgeschäft kann in einer Verfügung von Todes wegen bestehen, wobei die Vermögenszuwendung an die Stiftung durch Erbeinsetzung, Vermächtnis oder Auflage erfolgt (siehe hierzu Rdn 31 ff.).

Das Stiftungsgeschäft unterliegt dann den besonderen erbrechtlichen Formvorschriften, dh es kann als handschriftliches oder notarielles Testament oder in einem Erbvertrag nur vom Stifter persönlich verfasst werden. Die Stellvertretung ist beim Stiftungsgeschäft von Todes wegen ausgeschlossen. Regelmäßig wird für die Stiftungserrichtung durch Verfügung von Todes wegen ein Testament des Stifters in Frage kommen.

Rz. 31

Die Errichtung einer Stiftung von Todes wegen kann in der Weise erfolgen, dass der Erblasser in der letztwilligen Verfügung seinen Stifterwillen, die Errichtung der Stiftung und die Vermögenszuwendung, ohne weitere Einzelheiten festlegt. In diesem Falle ist die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers, der den Willen des Stifters umsetzt, zu empfehlen. Der Testamentsvollstrecker hat insb. für die Anerkennung der Stiftung Sorge zu tragen. Genügt das Stiftungsgeschäft von Todes wegen nicht den Erfordernissen des § 81 Abs. 1 S. 3 BGB, wird nach § 83 S. 2 BGB der Stiftung durch die zuständige Behörde vor der Anerkennung eine Satzung gegeben oder eine unvollständige Satzung ergänzt; dabei soll der Wille des Stifters berücksichtigt werden. Der Gesetzgeber geht von einem heilbaren Rechtsmangel aus.^[73]

Rz. 32

Ist kein Testamentsvollstrecker bestellt, die Stiftung aber zur Erbin bestimmt worden, wird vom Nachlassgericht nach Eröffnung des Testamentes ein so genannter Nachlasspfleger als gesetzlicher Vertreter der zu errichtenden Stiftung bestimmt (§ 1960 BGB).^[74] Ist die Stiftung nur Miterbin oder Vermächtnisnehmerin, so reicht die Bestellung eines Pflegers nach § 1913 BGB.

Hierzu sollte es ein Stifter nicht kommen lassen. Er sollte nicht die Möglichkeit versäumen, durch die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers seiner Wahl auf die Einsetzung seines Stiftungsprojektes nach seinem Tode einzuwirken.

Rz. 33

Die rechtsfähige Stiftung des Privatrechts entsteht auch bei einem Stiftungsgeschäft von Todes wegen formal erst mit der Anerkennung (§ 83 BGB). Die Anerkennung gilt jedoch für die Zuwendungen des Stifters/Erblassers rückwirkend als schon vor dessen Tode entstanden (§ 84 BGB).

Rz. 34

Die Stifter "verschenken" bei einer Stiftung von Todes wegen die Möglichkeit, maßgeblichen und aktiven Einfluss auf "ihre" Stiftung und deren Arbeit zu nehmen. Deutlich sinnvoller ist es deshalb in der Regel, die Stiftung bereits zu Lebzeiten mit einem vergleichsweise geringen Vermögen zu errichten und das Vermögen der Stiftung durch Zustiftungen von Todes wegen aufzustocken. Auf diese Weise behalten die Stifter zu Lebzeiten die finanzielle Absicherung durch ihr eigenes Vermögen und erhalten gleichzeitig die Gelegenheit, die Stiftung in ihren Gründungsjahren – sei es als Vorstands- oder Stiftungsratsmitglied – wesentlich mitzugestalten und die Stiftung über den Text der Stiftungsverfassung hinaus deutlich zu prägen. Das gilt vor allem für die gemeinnützige Stiftung. Steuerliche Nachteile gibt es hier wegen der Steuerbefreiung nicht. Eine Zustiftung genießt bei der steuerbefreiten Stiftung dieselbe Steuerprivilegierung wie die Errichtungsdotation (§ 10b Abs. 1a EStG – der Sonderabzug greift nicht bei einer Verbrauchsstiftung).^[75] Damit spricht für gemeinnützige Stiftungen sogar noch mehr als bisher für das Zustiftungsmodell.

[71] Ausf. Schiffer/Pruns/Schürmann in: Schiffer, § 3 Rn 28 ff., 39 ff.

[72] Ausf. NK-BGB/Schiffer/Pruns, § 83 Rn 1 ff.; NK-BGB/Schewe, Anhang zu § 1923 Rn 1 ff.

[73] BT-Drucks 14/8765, 11.

[74] Hof in: v. Campenhausen/Richter, § 6 Rn 80.

[75] Näher zur Zustiftung Schiffer/Pruns/Schürmann in: Schiffer, § 3 Rn 98 ff.