§ 43 Mitbestimmung des Betriebsrats / 3. Wahlberechtigung und Wählbarkeit

Rz. 146

Der Wahlvorstand stellt fest, welche Arbeitnehmer aktiv und passiv wahlberechtigt sind. Maßgeblich für aktives wie passives Wahlrecht ist der Zeitpunkt der Wahl, erstreckt sich die Wahl über mehrere Tage, jeder Tag der Möglichkeit zur Stimmabgabe.

a) Aktives Wahlrecht

Rz. 147

Das aktive Wahlrecht steht

▪	allen Arbeitnehmern des Betriebes zu,
▪	die am Wahltag das 16. Lebensjahr vollendet haben (geändert durch "Betriebsrätemodernisierungsgesetz" vom 14.6.2021),
▪	darüber hinaus seit der BetrVG-Reform auch den am Wahltag im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmern, wenn und soweit sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt sind oder eingesetzt werden sollen (§ 7 BetrVG); es kommt auf die vom Wahlvorstand zu treffende Prognose an, dass eine Gesamtüberlassungsdauer von mehr als drei Monaten zu erwarten ist (LAG Hamm v. 18.9.2015 – 13 TaBV 20/15, juris).
▪	Dasselbe dürfte für Arbeitnehmer gelten, die aufgrund nicht gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung (z.B. im Wege der Konzernleihe) in den Betrieb eingegliedert sind, in dem gewählt wird (BAG v. 10.3.2004 – 7 ABR 49/03, juris; BAG v. 20.4.2005 – 7 ABR 20/04, juris; nach Fitting, § 5 Rn 222 ff. gehört der Arbeitnehmer betriebsverfassungsrechtlich zu beiden Betrieben, wenn die Leihe nur vorübergehend sein soll; differenzierend DKW/Trümner, § 5 Rn 99 ff.).
▪	Arbeitnehmer in diesem Sinn sind auch zur Berufsausbildung Beschäftigte. Allerdings sind Auszubildende in reinen Ausbildungsbetrieben nicht wahlberechtigt, weil sie nicht als Arbeitnehmer in den Betrieb eingegliedert sind (BAG v. 16.11.2011 – 7 ABR 48/10, juris).
▪	Wahlberechtigt sind Mitarbeiter im Außendienst oder mit Telearbeitsplatz. Für solche nicht tatsächlich im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer ist entscheidend, von welchem Betrieb aus die Entscheidungen über ihren Einsatz ausgehen und in dem somit die Leitungsmacht und das Direktionsrecht ausgeübt werden; die Ausübung der Fachaufsicht ist demgegenüber von untergeordneter Bedeutung (BAG v. 10.3.2004 – 7 ABR 36/03, juris).
▪	Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten, die – abzustellen ist bei mehreren Heimarbeitsauftraggebern auf den zeitlichen Anteil – in der Hauptsache für den Betrieb arbeiten (§ 5 Abs. 1 BetrVG; BAG v. 27.9.1974 – 1 ABR 90/73, juris).
▪	Unerheblich ist, ob ein Arbeitnehmer nur in geringer Teilzeit (z.B. Reinigungskraft einmal die Woche, geringfügig Beschäftigte, Einsatz nur am Wahltag) beschäftigt wird.
▪	Wahlberechtigt sind auch Vorgesetzte (soweit sie nicht leitende Angestellte sind), die ausschließlich oder überwiegend in einem anderen Betrieb tätig sind, soweit sie zum Vorgesetzten für im Wahlbetrieb tätigen Arbeitnehmer bestellt sind. Ob dies der Fall ist, ob sie auch in die betriebliche Arbeitsorganisation des Wahlbetriebs eingegliedert sind, ist über eine Gesamtwürdigung festzustellen; dabei können die fachlichen Weisungsbefugnisse der Führungskraft Berücksichtigung finden (BAG v. 14.6.2022 – 1 ABR 13/21, juris).
▪	Wahlberechtigt sind Aushilfskräfte auch dann, wenn sie nur am Wahltag im Betrieb beschäftigt sind; dasselbe gilt für Saisonarbeitskräfte.
▪	Unerheblich ist – außer bei Heimarbeitern – auch, ob der Arbeitnehmer auch noch andere Arbeitsverhältnisse mit anderen Arbeitgebern oder in anderen Betrieben hat – ggf. ist er bei mehreren Wahlen wahlberechtigt.
▪	Ruhen des Arbeitsverhältnisses während Elternzeit (BAG v. 25.5.2005 – 7 ABR 45/04, juris), Wehr- oder Zivildienst, befristeter Erwerbsminderungsrentenzeit usw. ist unschädlich und beeinträchtigt die Wahlberechtigung nicht.
▪	Auch vorübergehend in andere Betriebe abgeordnete Beschäftigte, die in die dortige Einheit eingegliedert werden, zählen weiter als Arbeitnehmer und sind wahlberechtigt, selbst wenn die Abordnung längere Zeit andauert; zweifelhaft ist, ob man eine Ausnahme dann machen muss, wenn die Eingliederung in einen anderen Betrieb über die Wahlperiode hinweg andauern soll; vieles spricht dafür, ein aktives Wahlrecht auch im Einsatzbetrieb anzunehmen, unabhängig von der Länge dieser Einsatzdauer (Fitting, § 5 Rn 224: bei Einsatzzeit von über drei Monaten).
▪	Beamte, Soldaten und Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes nach § 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG, die in Betrieben privatrechtlich organisierter Unternehmen tätig sind, gelten als Arbeitnehmer und sind daher wahlberechtigt und wählbar (BAG v. 15.8.2012 – 7 ABR 34/11, juris).
▪	Gekündigte Arbeitnehmer sind wahlberechtigt, wenn am Wahltag die Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen ist, selbst wenn sie freigestellt sind. Liegt der Wahltag nach Ablauf der Kündigungsfrist, sind sie nicht mehr aktiv wahlberechtigt, selbst wenn sie gegen die Kündigung Klage erhoben haben (sie bleiben aber wählbar, vgl. BAG v. 10.11.2004 – 7 ABR 12/04, juris). Auch das aktive Wahlrecht ist nach herrschender Meinung aber dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer während des Kündigungsprozesses weiterbeschäftigt wird, und sogar dann, wenn er – nach Widerspruch des Betriebsrates – einen Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG geltend...