§ 43 Mitbestimmung des Betriebsrats / d) Änderungskündigung und Durchführung

Rz. 832

Die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung erfasst nicht Verletzungen von Mitbestimmungsrechten, die im Zusammenhang mit Kündigungen begangen werden. Insoweit stellt § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG eine abschließende Regelung dar. Zwar ist bei einer Änderungskündigung, die gleichzeitig die Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes beinhaltet, der Betriebsrat (neben der Anhörung wegen der Kündigung nach § 102 Abs. 1 BetrVG) wegen des Umsetzungsangebotes auch nach § 99 BetrVG zu beteiligen (soweit sie gleichzeitig zu einer "Versetzung" i.S.d. § 95 Abs. 3 BetrVG führt). Unabhängig davon, dass die Rechtsfolge bei Kündigungen in § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG abschließend geregelt ist, ist eine ohne Einhaltung des § 99 BetrVG ausgesprochene Änderungskündigung nicht über die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung unwirksam (ständige Rspr., zuletzt BAG v. 18.5.2017 – 2 AZR 606/16, juris). Genauso wie der Vertrag einvernehmlich geändert werden kann, kann er auch durch Änderungskündigung geändert werden, ohne dass der Betriebsrat dies verhindern könnte. Der Arbeitgeber darf aber weder die einvernehmlich vereinbarte noch die durch Änderungskündigung erreichte Zuweisung des anderen Arbeitsplatzes durchführen, wenn und solange er die Zustimmung des Betriebsrates zu dieser Versetzung nicht besitzt (BAG v. 30.9.1993 – 2 AZR 283/93, juris).