§ 44 Unternehmenskauf / F. Kauf sämtlicher Geschäftsanteile einer GmbH

I. Allgemeine Hinweise

1. Form

Rz. 7

Der Verkauf und die Übertragung von GmbH-Anteilen bedürfen notarieller Beurkundung (§ 15 Abs. 3 und 4 GmbHG). Bei großen Geschäftswerten kann die Beurkundung bei einem deutschen Notar, der an die Gebühren des GNotKG gebunden ist, sehr teuer werden. Deshalb werden Beurkundungen mit hohen Geschäftswertenbevorzugt im Ausland (besonders Holland und Schweiz) vorgenommen. Der Bundesgerichtshof^[1] verlangt jedoch für die Anerkennung der Auslandsbeurkundung die Gleichwertigkeit des Beurkundungsverfahrens, insb. die Vergleichbarkeit der Ausbildung der Urkundsbeamten. Diese hat er für das Notariat Zürich-Altstadt bejaht (ebenso für Basel-Stadt das OLG München,^[2] für Bern das OLG Hamburg,^[3] für Zug das LG Stuttgart,^[4] und für Luzern das LG Koblenz^[5]).

Ferner kann der ausländische Notar, sofern die Gleichwertigkeit des Beurkundungsverfahrens vorliegt, nicht nur den Geschäftsanteilskauf beurkunden, sondern auch die Gesellschafterliste in elektronischer Form (§ 12 Abs. 2 HGB) zum Handelsregister einreichen.^[6]

Die Pflicht, ein beurkundungspflichtiges Rechtsgeschäft insgesamt zu beurkunden, erstreckt sich auch auf die Anlagen.^[7] Diese sind mitunter sehr umfangreich, ihre Verlesung im Beurkundungstermin ist entsprechend zeitraubend und ermüdend. Gelegentlich nehmen Notare deshalb gewisse Anlagen ohne Verlesung zum Beurkundungsdokument. Dies ist äußerst riskant und kann die Wirksamkeit des Vertrages insgesamt gefährden. Zweckmäßig ist in Fällen umfangreicher Anlagen vielmehr eine vorgezogene Beurkundung der Anlagen durch die beteiligten Rechtsanwälte oder Notarangestellten für die Parteien; dadurch wird im eigentlichen Beurkundungstermin ein Verlesen dieser vorbeurkundeten Anlagen (Bezugsurkunde) entbehrlich, ein bloßer Verweis genügt (§ 13a Abs. 1 BeurkG). § 14 BeurkG bringt nur eine gewisse Erleichterung mit sich, die sich jedoch auf Bilanzen, Inventare u.Ä. beschränkt.

[1] BGHZ 80, 76, 78.

[2] NJW-RR 1998, 758.

[3] IPR Rspr. 1979 Nr. 9.

[4] IPR Rspr. 1976 Nr. 5a.

[5] IPR Rspr. 1970 Nr. 144.

[6] BGH v. 17.12.2013 – II ZB 6/13.

[7] Vgl. BGH NJW 2002, 142 f m.w.N.; a.A. Hadding, ZIP 2003, 2133 ff.

2. Vollmacht

Rz. 8

Die Vollmacht, mit der ein Bevollmächtigter für eine Vertragspartei auftritt, bedarf trotz § 15 Abs. 3 und 4 GmbHG nicht der notariellen Form (§ 167 Abs. 2 BGB).

3. Ehegatten, Minderjährige

Rz. 9

Bei verheirateten Vertragsparteien sollte im Hinblick auf § 1419 BGB (Gesamtgut bei Gütergemeinschaft) bzw. § 1365 BGB (Verfügung über das Vermögen im Ganzen bei Zugewinngemeinschaft) der Güterstand geprüft werden. Bei Beteiligung von Minderjährigen ist auf die ordnungsgemäße Vertretung und ggf. Einholung der vormundschaftsgerichtlichen bzw. familiengerichtlichen Genehmigung (§§ 1643 Abs. 1, 1822 Nr. 3 BGB)^[8] zu achten.

[8] Vgl. OLG Hamm FamRZ 1984, 1036.

4. Vertragsgegenstand, Bestimmtheitsgrundsatz, Erwerber

Rz. 10

Wegen des Bestimmtheitsgrundsatzes ist die genaue Bezeichnung der Geschäftsanteile erforderlich, nicht nur "im Gesamtnennbetrag von xy EUR" (es sei denn, alle Anteile werden an einen einzigen Erwerber abgetreten). Ggf. ist vorherige Teilung erforderlich. Nach § 46 Nr. 4 GmbHG bedarf es für die Teilung oder Zusammenlegung von Geschäftsanteilen lediglich eines zustimmenden Gesellschafterbeschlusses. Der Gesellschaftsvertrag kann weitere Erfordernisse für die Teilung aufstellen. Bei mehreren Käufern sollte klargestellt werden, ob die Geschäftsanteile je einzeln, in Bruchteilsgemeinschaft oder zur gesamten Hand erworben werden.

5. Kaufpreis und Eigenkapital

Rz. 11

Die Höhe des Kaufpreises stand früher üblicherweise in einer gewissen Beziehung zur Höhe des buchmäßigen Eigenkapitals. Mittlerweile hat sich – wie in der anglo-amerikanischen Praxis üblich – eingebürgert, den Kaufpreis als Festbetrag abzüglich der "Nettofinanzverbindlichkeiten" ("debt-cash-free") bei einem "normalisierten Nettoumlaufvermögen" ("normalized working capital") zu bestimmen. Grund für diese Vorgehensweise ist die Überlegung, dass sich der Wert eines Unternehmens unabhängig von seiner Finanzierung aus seiner Ertragskraft ableitet und man für die Wertfindung unterstellt, dass das Unternehmen mit üblichem Nettoumlaufvermögen ausgestattet ist und darüber hinaus weder Geldvermögen noch Schulden besitzt. So sinnvoll diese Überlegung auch sein mag, in der Praxis gibt es gerade über die Frage, welche Bilanzpositionen beim Nettoumlaufvermögen, beim Geldvermögen und bei den Schulden zu berücksichtigen sind, regelmäßig Streit. Bei Transaktionen geringeren Umfangs kann man deshalb durchaus weiterhin das buchmäßige Eigenkapital als Kaufpreiskorrektiv heranziehen. In etwas komplexeren Fällen wird man dagegen um die Bezugnahme auf die Nettofinanzverbindlichkeiten und das normalisierte Nettoumlaufvermögen nicht mehr herumkommen.

6. Übernahmestichtag

Rz. 12

Das Formular geht davon aus, dass der Übernahmestichtag kurz vor Vertragsschluss liegt und eine Inventur zum Übernahmestichtag stattgefunden hat, die Übernahmebilanz jedoch noch nicht aufgestellt ist. Der Übernahmestichtag sollte jedoch nicht zu weit zurückliegen, weil sonst der Käufer die "Katze im Sack" (oder als "locked box") erwirbt. Gleichwohl i...