§ 5 Das AÜG in der reformierten Fassung / 2. Reaktionsmöglichkeiten des Leiharbeitnehmers bei Verstoß gegen das Einsatzverbot

Rz. 320

Beharrt der Entleiher auf einem Einsatz des Leiharbeitnehmers, den er nach Maßgabe von § 11 Abs. 5 S. 1, 2 AÜG nicht tätig werden lassen darf, hat der Leiharbeitnehmer grundsätzlich ein Interesse an der Feststellung, dass ein Einsatzverbot besteht oder dass er der (Zu-)Weisung nicht nachkommen muss. Eine Klage wäre gegen den Vertragspartner und damit gegen den Verleiher zu richten. Regelmäßig wird sich eine Feststellungsklage jedoch wegen der Überholung durch die Beendigung des Arbeitskampfes erledigen.

Rz. 321

Für eine einstweilige Verfügung auf Unterlassung der Zuweisung von Tätigkeiten im Rahmen von § 11 Abs. 5 AÜG wird es zumeist an einem Verfügungsgrund fehlen. Auch bei sonstigen rechtswidrigen Weisungen verweist die zuständige Instanzenrechtsprechung den Arbeitnehmer weitgehend auf die Hauptsache. Nur in eng begrenzten Ausnahmefällen bei deutlich gesteigertem Abwehrinteresse des Arbeitnehmers, etwa bei erheblichen Gesundheitsgefahren, einer drohenden irreparablen Schädigung des beruflichen Ansehens, bei schweren Gewissenskonflikten oder in Fällen offenkundiger Rechtswidrigkeit kann ein Verfügungsgrund vorliegen.^[730] Im Falle des Einsatzverbotes wird je nach Einzelfall allenfalls an eine offenkundige Rechtswidrigkeit zu denken sein. Eine Besonderheit besteht zwar darin, dass der Leiharbeitnehmer – anders als bei einer Versetzung – nicht seine Beschäftigung zu den alten Bedingungen geltend macht, sondern versucht, ein Beschäftigungsverbot durchzusetzen. Gleichwohl wird man auch bei der Durchsetzung des Einsatzverbotes ein gesteigertes Abwehrinteresse des Leiharbeitnehmers fordern müssen. Denn der Leiharbeitnehmer erfährt keine wesentlichen Nachteile, wenn er der Zuweisung der Tätigkeit zunächst nachkommen muss. Allein der Umstand, dass eine möglicherweise rechtswidrige Beschäftigung des Leiharbeitnehmers nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, reicht hierfür regelmäßig nicht aus, zumal der Leiharbeitnehmer seine Leistung verweigern kann.

Rz. 322

Bei einem Einsatzverbot kann der Leiharbeitnehmer seine Leistung auch dann zu Recht verweigern, wenn der Entleiher auf einen Einsatz besteht. Das BAG geht inzwischen davon aus, dass ein Arbeitnehmer einer (nur) unbilligen Weisung nicht nachkommen muss.^[731] Dies galt bereits zuvor, wenn die Weisung aus anderen Gründen, etwa wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot unwirksam war. Die Zuweisung der Tätigkeit bei bestehendem Einsatzverbot wäre aufgrund des gesetzlichen Verbots nach § 11 Abs. 5 S. 1 AÜG bereits unwirksam. Der Leiharbeitnehmer trägt bei einer Leistungsverweigerung allerdings das Risiko, dass ein Einsatzverbot tatsächlich nicht vorgelegen hat.

[730] Siehe etwa LAG Hessen v. 8.10.2010 – 3 SaGa 496/10; LAG Köln v. 14.8.2009 – 9 Ta 264/09; LAG Köln v. 24.6.2010 – 9 Ta 192/10; LAG Hamm v. 5.2.2008 – 11 SaGa 4/08; LAG Mecklenburg-Vorpommern v. 12.5.2009 – 5 SaGa 4/08.

[731] BAG v.18.10.2017 – 10 AZR 330/16, juris.