§ 5 Das AÜG in der reformierten Fassung / aa) Vergütung des Leiharbeitnehmers

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Macht der Leiharbeitnehmer von seinem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch, so verliert er nach vorzugswürdiger Ansicht seinen Anspruch auf die Vergütung. Zwar geht die bislang herrschende Meinung zur Vorläuferregelung davon aus, dass der Verleiher nach § 615 S. 3 BGB (Betriebsrisikolehre) zur Zahlung der Vergütung verpflichtet bleibt.^[720] Nachdem das Leistungsverweigerungsrecht nunmehr, da es ergänzend zum Einsatzverbot gilt, stets auf eine Erweiterung der Streikfolgen gerichtet ist, besteht umso weniger die Rechtfertigung, dem Verleiher bzw. mittelbar dem Entleiher das Vergütungsrisiko aufzubürden. Vielmehr ist der Leiharbeitnehmer, der sein Leistungsverweigerungsrecht ausübt, nicht anders zu behandeln als ein streikender Kollege der Stammbelegschaft.

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Im Übrigen lässt sich auch dogmatisch eine Aufrechterhaltung der Vergütungspflicht des Verleihers kaum begründen. So hat der Gesetzgeber bspw. in § 14 AGG ein eigenes Leistungsverweigerungsrecht geschaffen und dabei – anders als in § 11 Abs. 5 S. 3 AÜG – ausdrücklich formuliert, dass das Arbeitsentgelt dennoch zu zahlen ist. Erbringt der Leiharbeitnehmer in Folge der Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts seine Arbeitsleistung nicht, so tritt wegen des Fixschuldcharakters der Arbeitsleistung Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB) ein. Der Arbeitgeber wird gleichfalls von seiner Leistungspflicht (Vergütungszahlung) im Grundsatz befreit (§ 326 Abs. 1 S. 1 BGB – "ohne Arbeit kein Lohn").^[721] Auch wenn man das Leistungsverweigerungsrecht in § 11 Abs. 5 S. 3 AÜG als gesetzlich normierten Fall des § 275 Abs. 3 BGB versteht,^[722] so ändert dies nichts an dem Wegfall des Vergütungsanspruchs.^[723] Die Möglichkeit, die Arbeitsleistung zu verweigern, führt nicht zur Unwirksamkeit der Zuweisung der Arbeit im Entleiherbetrieb.^[724] Annahmeverzugslohnansprüche scheiden aus, da sie neben der objektiven Leistungsfähigkeit stets auch die subjektive Leistungswilligkeit voraussetzen.^[725] Macht der Leiharbeitnehmer im Arbeitskampf von seinem Leistungsverweigerungsrecht nach § 11 Abs. 5 S. 3 AÜG Gebrauch, besteht – wie bei streikenden Stammarbeitskräften – eine Leistungswilligkeit gerade nicht.^[726] Insoweit ist auch für eine Anwendung von § 615 S. 3 BGB (Betriebsrisiko) kein Raum, denn auch dieser erfordert die Leistungsbereitschaft des Arbeitnehmers (§ 297 BGB).^[727] Im Übrigen ist es nicht ersichtlich, wie die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts dem allgemeinen Betriebsrisiko des Verleihers zugewiesen werden kann. Anders als beim Einsatzverbot ist Grundlage des Ausbleibens der Arbeitsleistung nicht ein gesetzgeberisches Verbot, sondern eine freie Entscheidung des Leiharbeitnehmers. Mit ihr verwirklicht sich nicht ein dem Verleiher zugewiesenes Risiko. Vielmehr ist der Leiharbeitnehmer, der wegen des Streikes die Arbeitsleistung verweigert, in der gleichen Situation wie ein streikender Stammarbeitnehmer, der sein Recht nach Art. 9 Abs. 3 GG wahrnimmt.^[728]

[720] Vgl. Schüren/Hamann/Schüren, § 11 AÜG Rn 190; Thüsing/Mengel, § 11 Nr. 53 jeweils m.w.N.

[721] ErfK/Preis, § 611a Rn 680.

[722] So Boecken u.a./Ulrici, § 11 AÜG Rn 31.

[723] ErfK/Preis, BGB § 611a Rn 688; Brors/Schüren, BB 2004, 2745, letztere jedoch mit anderem Ergebnis.

[724] Boecken u.a./Boemke, § 615 Rn 57; dies verkennen Brors/Schüren, BB 2004, 2745.

[725] BAG v. 17.8.2011 – 5 AZR 251/10, AP § 615 BGB Rn 126; MüKo-BGB/Henssler, § 615 Rn 29.

[726] Boecken u.a./Boemke, § 615 Rn 57; ebenso Melms/Lipinski, BB 2004, 2409 unter zutreffendem Hinweis auf BAG v. 24.5.1989 – 2 AZR 285/88 (dort Leitsatz 4).

[727] Melms/Lipinski, BB 2004, 2409.

[728] A.A. HK-ArbR/Lorenz, § 11 AÜG Rn 33.