§ 5 Das AÜG in der reformierten Fassung / b) Beschränkung auf "vorübergehende" Überlassungen

Rz. 67

Im Zuge der Umsetzung der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG ("Leiharbeitsrichtlinie") wurde das AÜG mit Wirkung zum 1.12.2011 ein weiteres Mal grundlegend geändert.^[149] Im Hinblick auf die Überlassungsdauer fügte der Gesetzgeber in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG eine Regelung ein, wonach die Überlassung von Leiharbeitnehmern "vorübergehend" erfolgt. Hiermit sollte klargestellt werden, dass das deutsche Modell der Arbeitnehmerüberlassung den europäischen Vorgaben in Art. 1 Abs. 1, 3 Abs. 1 lit. e der Leiharbeitsrichtlinie entspricht.^[150] Auf eine bestimmte Überlassungshöchstdauer hat der Gesetzgeber im Sinne einer flexiblen Regelung seinerzeit bewusst verzichtet.

Rz. 68

Nach Art. 1 Abs. 1 der Leiharbeitsrichtlinie findet die Richtlinie auf Arbeitsverhältnisse Anwendung, bei denen der Leiharbeitnehmer von seinem Arbeitgeber dem Entleiher zur Verfügung gestellt wird, um vorübergehend unter Aufsicht und Leitung des Entleihers zu arbeiten. Vor diesem Hintergrund wurde in der Literatur teilweise die Ansicht vertreten, dass die dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung nicht unter den Anwendungsbereich der Leiharbeitsrichtlinie falle,^[151] und daher ohne Weiteres zulässig sei. Der Regelung in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG komme insoweit keine inhaltliche Bedeutung zu und sei als "bloßer Programmsatz" zu verstehen.^[152] Dem folgte das BAG indes nicht und stellte fest, dass § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung verbiete (sog. Verbot der Dauerüberlassung).^[153] Ob die Leiharbeitsrichtlinie ein derartiges Verständnis gebiete, ließ das BAG seinerzeit offen und beschränkte sich auf die Feststellung, dass die Leiharbeitsrichtlinie einer solchen Auslegung von § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG zumindest nicht entgegenstehe.^[154]

Rz. 69

Die Abgrenzung einer zulässigen vorübergehenden Überlassung von einer unzulässigen Dauerüberlassung führte in der Praxis zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit. In der Instanzrechtsprechung und in der Literatur war heftig umstritten, nach welchen Kriterien sich die Abgrenzung richten sollte, wobei eine kaum überschaubare Vielzahl an Ansichten vertreten wurde.^[155] Insoweit stellte sich insbesondere die Frage, ob der Begriff "vorübergehend" arbeitnehmer- oder arbeitsplatzbezogen zu verstehen sei, d.h. ob sich die vorübergehende Überlassung darauf bezog, dass der Einsatz des Leiharbeitnehmers beim Entleiher zeitlich begrenzt war, oder ob beim Entleiher nur ein vorübergehender Beschäftigungsbedarf bestehen durfte.^[156] Das BAG ließ diese Frage offen und beschränkte sich auf die Aussage, dass jedenfalls die Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers ohne jegliche zeitliche Begrenzung auf einem Stammarbeitsplatz nicht mehr vorübergehend i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG sei.^[157] Eine darüber hinausgehende Konkretisierung war in den höchstrichterlich entschiedenen Fällen nicht erforderlich.

Rz. 70

Zu einem gewissen Grad wurden die Abgrenzungsschwierigkeiten dadurch entschärft, dass das AÜG keine individualrechtliche Sanktion für einen Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG vorsah. Das BAG^[158] lehnte die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher in entsprechender Anwendung des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG trotz gegenteiliger Stimmen in der Instanzrechtsprechung^[159] und Literatur^[160] ab. Auch ein entsprechender Ordnungswidrigkeitentatbestand war in § 16 AÜG nicht enthalten. Es blieb lediglich die Möglichkeit des Entleiherbetriebsrats, bei einer beabsichtigten mehr als vorübergehenden Überlassung nach § 14 Abs. 3 S. 1 AÜG, § 99 Abs. 2 Nr. 1 AÜG die Zustimmung zum Einsatz des Leiharbeitnehmers zu verweigern.^[161] Hierdurch wurde die Frage der zulässigen Überlassungsdauer in der Praxis häufig in das betriebsverfassungsrechtliche Zustimmungsverfahren verlagert. Um diesbezügliche Rechtsstreitigkeiten zu vermeiden, wurden daher in größeren Betrieben nicht selten betriebliche Regelungen geschaffen, die den Einsatz von Leiharbeitnehmern im Betrieb näher ausgestalteten. Zudem wurde der Einsatz von Leiharbeiternehmern auch in den Tarifverträgen der Entleiherbranche geregelt. Prominentestes Beispiel ist der Tarifvertrag Leih-/Zeitarbeit für die Metall- und Elektroindustrie (TV LeiZ).^[162]

[149] Erstes Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung v. 28.4.2011, BGBl I 2011, 642.

[150] Vgl. BT-Drucks 17/4804, 8.

[151] Zumindest insofern tendenziell zustimmend BAG v. 30.9.2014 – 1 ABR 79/12, NZA 2015, 240, 244.

[152] Thüsing/Stiebert, DB 2012, 632, 633. So i.E. auch Bauer/Heimann, NJW 2013, 3287 f.; Lembke, DB 2011, 415; Rieble/Vielmeier, EuZA 2011, 489.

[153] BAG v. 30.9.2014 – 1 ABR 79/12, NZA 2015, 240; BAG v. 10.7.2013 – 7 ABR 91/11, NZA 2013, 1296.

[154] Im Ergebnis zuletzt nochmals bestätigt durch BAG v. 21.2.2017 – 1 ABR 62/12, NZA 2017, 662 Rn 34 f.

[155] Vgl. ausführlich zum Meinungsstand Schüren/Hamann/Hamann, § 1 Rn 293 ff. m.w.N.

[156] Vgl. hierzu ausführlich Nießen/Fabritius, NJW 2014, 263 m.w.N.

[157] BAG v. 10.7.2013 – 7 ABR 91/11, NZA 2013, 1296.

[158] B...