§ 5 Einstweiliger Rechtsschutz nach dem FamFG / c) Glaubhaftmachung

Rz. 15

Es besteht die Verpflichtung zur Glaubhaftmachung. Zwar wird die Glaubhaftmachung für FGG-Familiensachen in § 31 FamFG geregelt, während für Familienstreitsachen über § 113 Abs. 1 FamFG auf die ZPO-Regelungen (folglich auf § 294 ZPO) verwiesen wird. Letztlich bleibt es allerdings bei den bisher schon geltenden grundsätzlichen Regelungen, wonach Beweismittel jeder Art zugelassen sind. Hierzu gehören

▪	eidesstattliche Erklärungen der Beteiligten (Antragsteller/Antragsgegner) wobei die eigene Sachdarstellung und nicht nur die bloße Bezugnahme auf den Anwaltsschriftsatz wichtig ist;[17]
▪	die eidesstattliche Erklärung des gesetzlichen Vertreters einer Partei oder anderer Verfahrensbeteiligter (z.B. anwaltliche Versicherung);
▪	behördliche Auskünfte, mündlich erteilte Auskünfte beteiligter Personen (Zeugen, Sachverständige), wobei der gesamte Inhalt der erteilten Auskünfte dem Gericht und den Parteien mitgeteilt werden muss;[18]
▪	beglaubigte aber auch unbeglaubigte Fotokopien von Urkunden;[19]
▪	Bescheinigungen von Privatpersonen (z.B. Arztatteste) oder von Behörden;
▪	Beiziehung von Akten anderer Verfahren auch ohne nähere Bezugnahme der jeweiligen Stelle innerhalb der Akte;
▪	schriftliche Zeugenaussagen, wobei die Versicherung der Richtigkeit an Eides statt den Beweiswert innerhalb der richterlichen Beweiswürdigung erhöht;
▪	Tonaufzeichnungen, falls nicht in strafbarer Form erlangt.

Rz. 16

Nach § 294 Abs. 2 ZPO gilt für einstweilige Anordnungen in Familienstreitsachen der Grundsatz, dass nur präsente Beweismittel verwertet werden können. § 31 Abs. 2 FamFG hält fest, dass in FGG-Familiensachen (z.B. Sorgerecht, Umgang, Herausgabe, Versorgungsausgleich) eine Beweisaufnahme, die nicht sofort erfolgen kann, unstatthaft ist.

Es soll also auch in diesen FGG-Familiensachen eine schnelle Entscheidung im Vordergrund stehen^[20]

Rz. 17

Gerade im schriftlichen Anordnungsverfahren kommt der Glaubhaftmachung oft entscheidende Bedeutung zu.^[21] Der mit der Alleinentscheidung befasste Richter kann im Rahmen der freien Beweiswürdigung einen wesentlich geringeren Beweismaßstab zugrunde legen, als dies beim "Vollbeweis" der Fall ist. Nicht das Vorliegen einer "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit",^[22] sondern der geringere Grad der "überwiegender Wahrscheinlichkeit" reicht aus.^[23]

Rz. 18

Da eine gesetzliche Regelung für summarische Verfahren zum Grad der bei der Beweiswürdigung zu beachtenden "Wahrscheinlichkeit" im Rahmen der Prüfung,

ob ein zu beweisender Umstand glaubhaft gemacht ist oder nicht, fehlt, ist regelmäßig unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse der Parteien untereinander abzuwägen, welcher Beweisgrad vom Gericht zugrunde zu legen ist. Als Eckpunkte werden hier die Dringlichkeit und Notwendigkeit der begehrten Eilmaßnahme auf der einen und die Schwere des beabsichtigten Eingriffs in Rechte des Antragsgegners auf der anderen Seite zu beachten sein. Je stärker in die Rechtsposition des Antragsgegners eingegriffen werden soll, desto höher dürfe der Wahrscheinlichkeitsgrad der Glaubhaftmachung anzusetzen sein. Korrektiv ist hier allein – wie schon in der Vergangenheit – die Dringlichkeit und Notwendigkeit der begehrten Eilmaßnahme. Überwiegt sie in der Abwägung, ist der anzunehmende Wahrscheinlichkeitsgrad geringer.

[17] BayOBLG FamRZ 1990, 1012.

[18] BGH NJW 1988, 2045.

[19] BGH NJW-RR 1987, 900; OLG Köln FamRZ 1983, 709.

[20] BT-Drucks 16/6308, S. 418; BT-Drucks 16/6308, S. 199, 200.

[21] Cirullies, FamRZ 2016, 953: "Fluch und Segen" der einstweiligen Anordnung; vgl. dazu den Fall OLG Hamburg v. 1.9.2015 – 2 UF 109/15, FamRZ 2016, 989.

[22] Anders/Gehle/Hartmann, § 294 ZPO Rn 1.

[23] BGH FamRZ 2007, 552; Zöller/Greger, § 294 Rn 1; Stein/Jonas/Leipold, § 294 Rn 2.; vgl. auch OLG Thüringen, FamRZ 2010, 1830 (in der Regel keine Einholung eines Sachverständigengutachtens im eA-Verfahren).