§ 5 Erbengemeinschaft / 3. Beziehungssurrogation (Mittelsurrogation)

Rz. 156

Die dritte Alternative des § 2041 BGB regelt den Surrogationserwerb für den Fall der Beziehungssurrogation. Anders als §§ 2019, 2111 BGB spricht die dritte Alternative nicht davon, dass der Gegenstand "mit Mitteln des Nachlasses" (Mittelsurrogation) erworben wurde; vielmehr muss sich das Rechtsgeschäft hier auf den Nachlass beziehen.

Rz. 157

Vielfach diskutiert wurde die Frage, ob der Unterschied im Wortlaut auch einen Unterschied bzgl. der rechtlichen Voraussetzungen zur Folge hat.^[392] Neben der objektiven Voraussetzung der Mittelsurrogation, also dass der Gegenstand mit Mitteln des Nachlasses erworben sein muss, ist nach einer Auffassung noch eine subjektive Voraussetzung erforderlich.^[393] Es wird dann weiter differenziert, ob "subjektive" Kriterien allein ausreichend sein können oder neben objektive Kriterien treten können. Ein Beispiel ist der Erwerb von Nachlassgegenständen ohne Einsatz von Mitteln aus dem Nachlass (kein objektives Kriterium) durch einen Miterben mit dem Willen, es für den Nachlass zu erwerben (subjektives Kriterium).

Rz. 158

Wie Gergen überzeugend darlegt, spricht nichts dafür, dass der Gesetzgeber bewusst zwischen der Beziehungs- und Mittelsurrogation unterschieden hat und der Beziehungssurrogation noch ein subjektives Element hinzufügen wollte.^[394] Der Schutzzweck der Norm (Werterhaltung des Nachlasses für Nachlassgläubiger und Miterben) erfordert es nicht, dass beim "bloßen Wollen", etwas für den Nachlass zu erwerben, der Gegenstand kraft "unmittelbarer Ersetzung" zum Nachlassvermögen gehört. Denn hier wird nichts "ersetzt", selbst wenn ein Miterbe sich das vorstellt: Wenn keine Nachlassmittel eingesetzt werden, brauchen sie auch nicht ersetzt zu werden oder mit weniger Worten: Wo nichts war, kann nichts ersetzt werden. Würden subjektive Kriterien genügen, könnte ein Miterbe die Erbengemeinschaft gegen ihren Willen "bereichern", was einem Grundsatz des Privatrechts widerspräche.^[395] Könnte ein Miterbe lediglich "kraft seines Willens" (subjektive Seite) für den Nachlass erwerben, würden die Vorschriften zur Verwaltung (§ 2038 BGB) ausgehöhlt.

Rz. 159

Etwas anderes gilt erst dann, wenn dem handelnden Erben seine privat eingesetzten Mittel aus dem Nachlass erstattet werden, denn dann wurden zum Erwerb wieder Mittel des Nachlasses eingesetzt, sodass es auf eine subjektive Seite nicht ankommt.^[396]

Rz. 160

Eine Beziehung i.S.d. dritten Alternative liegt unstreitig aber jedenfalls vor, wenn der Gegenstand durch Mittelsurrogation erworben worden ist. Es ist dann unerheblich, ob der Miterbe, der Testamentsvollstrecker oder/und der Geschäftspartner einen Erwerb "für" den Nachlass beabsichtigten oder gar ausschließen wollten.^[397]

Rz. 161

Beispiel

Die Verpachtung eines zum Nachlass gehörenden Gewerbebetriebs "beruht auf Nachlassmitteln", sodass der Pachtzins selbst dann zum Nachlass gehört, wenn der handelnde Miterbe die Verpachtung im eigenen Namen vorgenommen hatte, um den Pachtzins für sich zu behalten.^[398]

[392] Zum Meinungsstand ausführlich: MüKo/Gergen, § 2041 Rn 13 ff.

[393] Grüneberg/Weidlich, § 2041 Rn 3.

[394] MüKo/Gergen, § 2041 Rn 20 ff.

[395] MüKo/Gergen, § 2041 Rn 27.

[396] MüKo/Gergen, § 2041 Rn 26.

[397] BGH NJW 1968, 1824 (der Senat hat ausdrücklich offengelassen, ob in dieser Konstellation nicht bereits ein Fall der 1. Alternative – Erwerb aufgrund eines zum Nachlass gehörenden Rechts – vorliegt); OLG Hamm ZEV 2001, 275.

[398] BGH NJW 1968, 1824.