§ 5 Erbengemeinschaft / III. Verfügung über Nachlassgegenstände, §§ 2033 Abs. 2, 2040 Abs. 1 BGB

1. Allgemeines

Rz. 33

§ 2033 Abs. 2 BGB regelt, dass ein Erbe nicht über seinen Anteil an einem Nachlassgegenstand verfügen darf: Dies dürfen nur alle Erben gemeinschaftlich, § 2040 Abs. 1 BGB.^[99] § 2040 BGB ist damit ebenso wie § 2033 BGB Ausdruck des Gesamthandsprinzips der Erbengemeinschaft. Er hätte damit systematisch zutreffend als Abs. 3 des § 2033 BGB eingefügt werden müssen,^[100] da § 2040 Abs. 1 BGB normiert, unter welchen Voraussetzungen die Miterben über einen Nachlassgegenstand verfügen können: Nicht durch Verfügung über ihren Anteil am Nachlassgegenstand (§ 2033 Abs. 2 BGB) sondern durch gemeinschaftliche Verfügung über den Nachlassgegenstand selbst (§ 2040 Abs. 1 BGB).

Rz. 34

Im Gegensatz zur Verwaltung^[101] greift eine Verfügung in den "Kernbestand" der Erbengemeinschaft ein und muss im Rahmen der Gesamthandsgemeinschaft nicht lediglich mehrheitlich sondern gemeinschaftlich, also einstimmig erfolgen.^[102] Andernfalls würde dies dazu führen, dass einzelne Erben "vollendete Tatsachen" schaffen und die übrigen Erben darauf angewiesen wären, "im Nachhinein" ihre Ansprüche geltend zu machen. Abs. 1 entspricht im Wesentlichen § 747 S. 2 BGB (Verfügung über gemeinschaftliche Gegenstände).

[99] Zur Umdeutung einer unwirksamen Verfügung siehe oben Rdn 27.

[100] So bereits Planck/Ritgen (1902), § 2040 Nr. 1 "steht im Zusammenhang mit dem § 2033 Abs. 2".

[101] Siehe unten Rdn 77.

[102] BeckOK BGB/Lohmann, § 2040 Rn 2.

2. Voraussetzungen

Rz. 35

Erforderlich ist die Zustimmung aller Miterben, §§ 182 ff. BGB. Diese muss mithin nicht gleichzeitig, sondern kann auch einzeln im Vorfeld (Einwilligung, § 183 S. 1 BGB), nacheinander und auch nachträglich (Genehmigung, § 184 Abs. 1 BGB) erfolgen.

Rz. 36

Verfügung ist ein Rechtsgeschäft, das unmittelbar darauf gerichtet ist, auf das Recht am Nachlassgegenstand einzuwirken, es also entweder auf einen Dritten zu übertragen, mit einem Recht zu belasten, das Recht aufzuheben oder es sonst wie in seinem Inhalt zu verändern.^[103] Jedes dingliche Rechtsgeschäft ist "Verfügung", da es ohne weiteres auf das Recht am Nachlassgegenstand einwirkt.

Rz. 37

Die (bloße) schuldrechtliche Verpflichtung ist keine Verfügung, da jene noch nicht unmittelbar auf das Recht am Nachlassgegenstand einwirkt. Es gibt jedoch auch im Bereich des Schuldrechts Erklärungen, die unmittelbar ein Schuldverhältnis umgestalten und daher Verfügungen sind. So sind z.B. der Erlass (§ 397 BGB), die Abtretung (§§ 398 ff.), die befreiende Schuldübernahme (§§ 414 ff. BGB)^[104] und die Vertragsübernahme^[105] Verfügungen i.S.v. § 2033 Abs. 2 BGB.

Rz. 38

Gestaltungserklärungen wie die Anfechtung (§§ 119 ff. BGB), den Rücktritt (§ 349 BGB), die Aufrechnung (§ 388 BGB) und Kündigung wirken auch unmittelbar auf ein Recht am Nachlassgegenstand ein und sind daher ebenfalls Verfügungen.^[106]

Rz. 39

Auch die Zwangsvollstreckung gem. §§ 859 Abs. 2, 857 ZPO ist Verfügung i.S.v. § 2033 BGB, sodass der Nachlassanteil, nicht hingegen der Anteil an einzelnen Nachlassgegenständen gepfändet werden kann.^[107]

[103] BGH NJW 1987, 3177.

[104] Grüneberg/Ellenberger, Überblick vor § 104 Rn 16.

[105] Grüneberg/Grüneberg, § 398 Rn 38 f.

[106] Grüneberg/Ellenberger, Überblick vor § 104 Rn 17.

[107] BGH NJW 1967, 200, 201; siehe im Einzelnen zur Zwangsvollstreckung unten Rdn 183.

3. Rechtsfolgen

a) Verfügung gegenüber der Erbengemeinschaft

Rz. 40

§ 2040 Abs. 1 BGB gilt auch entsprechend für Verfügungen gegenüber der Erbengemeinschaft, obgleich dies vom Wortlaut nicht ausdrücklich umfasst ist. Es folgt jedoch aus dem Rechtsgedanken des Abs. 1: Würde bspw. lediglich ein Miterbe auf Auflassung eines Grundstücks im Klagewege in Anspruch genommen und verurteilt werden, so nützt dem Gläubiger das rechtskräftige Urteil aufgrund des Abs. 1 nichts, wenn die übrigen Miterben nun ihrerseits die Auflassung verweigern.^[108]

Rz. 41

Bei Verfügungen, die eine Mitwirkung der Erbengemeinschaft nicht erfordern, kann daher nichts anderes gelten. Deswegen sind Gestaltungserklärungen wie Kündigung^[109] oder Rücktritt stets gegenüber allen Miterben zu erklären.^[110] Bei der Anfechtung ist zu unterscheiden, ob eine Erklärung anzufechten ist, die gegenüber dem Erblasser (dann Anfechtung gegenüber allen Miterben als Rechtsnachfolgern) oder eine Erklärung, die lediglich einem Miterben gegenüber abgegeben worden war (dann Anfechtung gegenüber diesem Miterben, wobei die weitere Wirksamkeit des Vertrags dann nach § 139 BGB zu beurteilen ist).^[111]

[108] Zum prozessualen Vorgehen siehe unten Rdn 44.

[109] Vgl. zur Kündigung von Mietverträgen unten Rn 78; Rißmann/Maaß, Die Erbengemeinschaft, § 19 Rn 27 und 82.

[110] OLG Rostock OLG Rspr. 30, 188 (LS) u. S. 189.

[111] RGZ 65, 399, 405 f. (für den Fall der Anfechtung gegenüber einem von zwei Verkäufern); MüKo/Gergen, § 2040 Rn 22.

b) Verfügung ohne Zustimmung aller Erben

Rz. 42

Verfügt entgegen der zwingenden Vorschrift des § 2040 BGB ein oder verfügen mehrere Miterben ohne Zustimmung aller Miterben, so ist die Verfügung bis zur Genehmigung schwebend unwirksam.^[112] Wird die Genehmigung versagt oder war bereits im Vorfeld die Einwilligung verweigert worden, so ist die Verf...