§ 5 Ermittlung des Sachverhalts / 7. Werkvertrag

Rz. 246

Grundsätzlich trägt der Unternehmer die Beweislast dafür, dass die Parteien die von ihm behauptete Vergütungsvereinbarung getroffen haben.^[608] Es ist weiter regelmäßig davon auszugehen, dass der vereinbarte Preis die Umsatzsteuer miteinschließt; macht der Unternehmer geltend, es seien Netto-Preise vereinbart gewesen, trägt er hierfür die Beweislast.^[609]

Haben die Parteien keine ausdrückliche Vereinbarung zur Vergütung getroffen, folgt die Höhe der Vergütung entweder aus einem Handelsbrauch oder einer stillschweigenden Vereinbarung, wobei jeweils derjenige die Beweislast trägt, der sich auf den konkreten Inhalt der Vergütungsabrede beruft.^[610]

Der Unternehmer muss beweisen, dass keine Festpreisvereinbarung getroffen worden ist (das wird aus der Fassung des § 632 Abs. 2 BGB geschlossen: "Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt …").^[611] Das Gesetz geht als Regelfall davon aus, dass die Vertragschließenden eine bestimmte Vergütung vereinbaren. Wer geltend macht, dass eine solche Vereinbarung nicht getroffen worden ist und deshalb auf der Basis des, für das erstellte Werk üblichen Preises abrechnen will, muss deshalb beweisen, dass keine Festpreisvereinbarung getroffen worden ist. Die Schwierigkeit, diesen negativen Beweis zu führen, wird ihm aber dadurch erleichtert, dass der Auftraggeber substantiiert zu Zeit, Ort und Höhe der Vereinbarung vortragen muss,^[612] sonst gilt das Vorbringen der Gegenseite in entspr. Anwendung von § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden, vgl. § 2 Rdn 74.

OLG Düsseldorf BauR 2001, 406:

Zitat

Um den Unternehmer, der insoweit einen Negativbeweis führen muss, nicht in unüberwindbare Beweisnot zu bringen, sind an die Darlegungslast des Bestellers hohe Anforderungen zu stellen. Erst wenn ein Besteller, der eine Pauschalpreisabrede behauptet, diese streitige Vereinbarung nach Ort, Zeit und Höhe der Vergütung substantiiert und schlüssig darlegt, ist der Unternehmer gehalten, die geltend gemachten Umstände, die für die behauptete Preisabsprache sprechen könnten, zu widerlegen.

(Das OLG stellt in der weiteren Begründung auch darauf ab, dass der behauptete Pauschalpreis von dem Angebotsendpreis erheblich abweicht, und dass der Besteller in dem Prozess seine Einlassung geändert hatte.)^[613]

OLG Düsseldorf BauR 1996, 898:

Zitat

Hat der Bauunternehmer schlüssig dargelegt, Zusatzleistungen erbracht zu haben, so muss der Bauherr im Einzelnen aufzeigen, weshalb die betreffenden Positionen gleichwohl von dem Pauschalfestpreis umfasst sein sollen.

Etwas anderes gilt, wenn der Bauherr geltend macht, es sei nachträglich eine Festpreisvereinbarung getroffen worden;^[614] diese hat der Bauherr zu beweisen.

Rz. 247

Hinsichtlich der Mangelhaftigkeit der Bauleistung kommt es darauf an, ob diese bereits abgenommen worden ist oder nicht. Die Mangelfreiheit der Bauleistung hat bis zur Abnahme der Unternehmer,^[615] danach der Bauherr zu beweisen.^[616]

Rz. 248

Die zum Verlust der Rechte aus § 634 BGB führende Mängelkenntnis des Bauherrn bei der Abnahme (§ 640 Abs. 2 BGB) hat der Bauunternehmer zu beweisen; dass er sich seine Rechte bei der Abnahme vorbehalten hat, hat der Bauherr zu beweisen.^[617]

Rz. 249

Für den Bauherrn dürfen die Anforderungen an die Substantiierung seines Sachvortrages nicht überzogen werden.

BGH BauR 1999, 899:

Zitat

Ob die Ursachen eines Werkmangelsymptoms tatsächlich in einer vertragswidrigen Beschaffenheit der Konstruktion oder Ausführung zu suchen sind, ist Gegenstand des Beweises und nicht Erfordernis des Sachvortrags. Der Besteller braucht irgendwelche außerhalb der Mängel liegende Ursachen nicht auszuschließen.

Und für das Architektenhonorar BGH BauR 1997, 1065:

Zitat

Über die Ursachen der Mangelhaftigkeit des Werks ("die Mängel selbst"), also die Abweichungen von der vertraglich geschuldeten Beschaffenheit, braucht der Besteller sich nicht zu äußern. Auch sind mit hinreichend genauer Bezeichnung der Mangelerscheinungen, unabhängig davon, ob der Besteller auch vermutete Mangelursachen bezeichnet, sämtliche Abweichungen von der vertraglich geschuldeten Beschaffenheit Gegenstand des Sachvortrages.

Rz. 250

Kündigt der Auftraggeber den Werkvertrag und wendet er gegenüber dem Anspruch des Unternehmers aus § 648 BGB ein, dieser habe Aufwendungen erspart bzw. es böswillig unterlassen, seine Arbeitskraft anderweitig zu nutzen, trifft den Auftraggeber, nicht den Unternehmer dafür die Beweislast.^[618]

[608] OLG München NJW-RR 2010, 64.

[609] BGH NJW 2001, 2464; BGH NJW 2002, 2312.

[610] BLP/Küpper, § 632 Rn 16 ff.

[611] Vgl. BLP/Küpper, § 632 Rn 18.

[612] BGH NJW-RR 1992, 848; OLG Karlsruhe IBR 2015, 407.

[613] Zum Architektenhonorar vgl. KG NJW-RR 1999, 242.

[614] OLG Frankfurt NJW-RR 1997, 276.

[615] BGH NJW-RR 1997, 339; BGH NJW 2002, 223.

[616] BGH BauR 1994, 242.

[617] Vgl. Grüneberg/Sprau, § 640 BGB Rn 6.

[618] BGH DB 2001, 432; BGH NJW 2011, 1954; KG NJW 2017, 3726.