§ 5 Insolvenzverfahren / I. Insolvenzgrund und Kostendeckung

Rz. 41

Das Insolvenzgericht hat auf der Grundlage eigener Ermittlungen (Amtsermittlung § 5 Abs. 1 S. 1 InsO) oder des von ihm eingeholten Sachverständigengutachtens (§ 5 Abs. 1 S. 2 InsO) zu entscheiden, ob ein Insolvenzgrund nach § 320 InsO i.V.m. §§ 17, 19 InsO vorliegt und ob die Kosten des Verfahrens gedeckt sind (§ 26 InsO). Ist beides der Fall, eröffnet es das Nachlassinsolvenzverfahren durch Beschluss (§ 27 InsO) und bestellt den Insolvenzverwalter.

Rz. 42

Das Gericht hat das Vorliegen eines Eröffnungsgrundes sowie die Deckung der Verfahrenskosten selbstständig zu beurteilen. Dabei kann und wird es sich regelmäßig auf das von ihm beauftragte Sachverständigengutachten (§ 5 Abs. 2 InsO) beziehen.

Rz. 43

Bei der Frage, ob die Kosten des Verfahrens gedeckt sind, handelt es sich um eine Prognoseentscheidung. Diesen Entscheidungsrahmen gibt § 26 Abs. 1 S. 1 InsO mit dem Wortlaut "voraussichtlich" ausdrücklich vor. Erforderlich ist eine überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass die Kosten des Verfahrens gedeckt sind, welche konkret im jeweiligen Einzelfall zu beurteilen ist.^[21] Es ist damit nicht erforderlich, dass im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag eine ausreichende Masse vorhanden ist. Diese kann sich auch später ergeben, bspw. aufgrund Neuerwerbs der Masse (§ 35 InsO) oder aus der Realisierung von Haftungsansprüchen oder Rückgewähransprüchen aufgrund Insolvenzanfechtung. Nach wie vor fraglich ist, welcher Zeitraum für die Masserealisierung anzunehmen ist. Als vertretbar erscheinen Zeiträume von 12 bis zu 24 Monaten, welche auch in der Rechtsprechung diskutiert werden.^[22] Insbesondere in Nachlassinsolvenzverfahren, in denen pfändbare Lohnanteile als Neuerwerb nicht anfallen, erscheint ein Prognosezeitraum von bis zu zwei Jahren als nicht zu lang bemessen. In der Praxis kann die Verwertung von Immobilien oder auch (ausländischen) Depots erfahrungsgemäß mitunter mehr Zeit in Anspruch nehmen.

Rz. 44

Durch das Gericht sind die Verfahrenskosten gem. § 54 InsO zu ermitteln und gegenüber dem Nachlassvermögen ins Verhältnis zu setzen. Etwaige Aus- und Absonderungsrechte nach den §§ 47 ff. InsO sind abzusetzen. Deren Wert bzw. Verwertungserlös steht mit Ausnahme möglicherweise nach den §§ 170, 171 InsO anfallender Feststellungs- und Verwertungspauschalen nicht zur Deckung der Kosten und zur Befriedigung der Insolvenzforderungen zur Verfügung.

Rz. 45

Sind die Verfahrenskosten durch den ermittelten Nachlass nicht gedeckt, kommt zum einen ein Kostenvorschuss gem. § 26 Abs. 1 S. 2 InsO in Betracht. Der Vorschuss kann von Jedem erbracht werden, auch von Dritten.^[23] Ansonsten wird der Insolvenzantrag mangels Masse abgewiesen, § 26 Abs. 1 InsO.

[21] MüKo-InsO/Haarmeyer/Schildt, § 26 Rn 23.

[22] Nerlich/Römermann/Mönning/Zimmermann, 47. EL März 2023, InsO, § 26 Rn 40–42; MüKo-InsO/Haarmeyer/Schildt, § 26 Rn 23 jeweils m.w.N.

[23] Uhlenbruck/Vallender, InsO § 26 Rn 24, 25.