Rz. 20
Grundsätzlich steht die Feiertagsvergütung auch Arbeitnehmern zu, die mit flexiblen Arbeitszeiten arbeiten, insbesondere auch im Falle der Arbeit auf Abruf. Die Berechnung ergibt sich seit dem 1.1.2019 aus § 12 Abs. 4 und 5 TzBfG: Es gelten für die Feiertagsvergütung die Grundsätze des § 12 Abs. 4 TzBfG für die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (siehe hierzu unten Rdn 45). Zur Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ist die maßgebende regelmäßige Arbeitszeit im Sinne von § 4 Abs. 1 des EntgFG die durchschnittliche Arbeitszeit der letzten drei Monate vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit (Referenzzeitraum). Hat das Arbeitsverhältnis bei Beginn der Arbeitsunfähigkeit keine drei Monate bestanden, ist der Berechnung des Entgeltfortzahlungsanspruchs die durchschnittliche Arbeitszeit dieses kürzeren Zeitraums zugrunde zu legen. Zeiten von Kurzarbeit, unverschuldeter Arbeitsversäumnis, Arbeitsausfällen und Urlaub im Referenzzeitraum bleiben außer Betracht. Für den Arbeitnehmer günstigere Regelungen zur Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall finden Anwendung.
Rz. 21
Gem. § 2 Abs. 1 EntgFG hängt der Anspruch davon ab, ob an dem fraglichen Feiertag ohne diesen eine Arbeitspflicht bestanden hätte oder nicht. Fällt der Feiertag auf einen Tag, an dem sich der Arbeitnehmer gem. der nach § 12 TzBfG getroffenen Regelung nicht zur Arbeit bereitzuhalten braucht, so ist der Feiertag jedenfalls unbeachtlich. Der Arbeitnehmer hat in diesem Fall auch in der Woche, in der der Feiertag auftritt, die volle Arbeitspflicht.
Rz. 22
Hat der Arbeitnehmer sich nach der Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien nur an einem Tag bereit zu halten, und fällt der Feiertag auf diesen Tag, so hat sich die Arbeitspflicht für die fragliche Woche für den Arbeitnehmer erledigt. Er ist gem. § 2 Abs. 1 EntgFG so zu bezahlen, als ob er an diesem Tag gearbeitet hätte.
Rz. 23
Problematisch gestalten sich die Dinge erst dann, wenn sich der Arbeitnehmer gem. der vertraglichen Vereinbarung an mehreren (Referenz-)Tagen bereitzuhalten hat und auf einen dieser Tage der Feiertag fällt. Ausgangspunkt ist, dass der Abruf der Arbeit an dem Feiertag nicht zulässig ist, da ein gesetzliches Arbeitsverbot besteht (§ 9 ArbZG) und gleichwohl für diesen Tag die Vergütung geschuldet ist. Das Höhe des in dieser Woche geschuldeten Arbeitsdeputats kann deshalb der gesetzlichen Regelung folgend vom Feiertag nicht unberührt bleiben. Umgekehrt zeichnet sich die Flexibilität der Regelung "Arbeit auf Abruf" gerade dadurch aus, dass der Arbeitgeber im Rahmen der gesetzlichen und vertraglichen Regelungen Arbeit abrufen kann, aber nicht an jedem Tag auch muss.
Rz. 24
Das BAG löst die Problematik über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast: Begehrt ein Arbeitnehmer, der Arbeit auf Abruf nach § 12 TzBfG zu leisten hat, Feiertagsvergütung nach § 2 Abs. 1 EntgFG, hat er die tatsächlichen Umstände vorzutragen, aus denen sich eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür ergibt, dass die Arbeit allein wegen des Feiertages ausgefallen ist. Der Arbeitgeber hat sich hierzu konkret zu erklären (§ 138 Abs. 2 ZPO) und tatsächliche Umstände dafür darzulegen, dass der Feiertag für den Arbeitsausfall nicht ursächlich war. Gibt es für den Arbeitsausfall keine objektiven Gründe außer, dass an einem Wochenfeiertag nicht gearbeitet werden darf, ist aufgrund der Darlegung des Klägers (Arbeitnehmers) davon auszugehen, dass die Arbeit wegen des Feiertages ausgefallen ist. In diesem Falle besteht ein Anspruch auf Feiertagsvergütung.
Rz. 25
Wie allerdings eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Arbeit wegen des Feiertags ausgefallen ist, festgestellt werden soll, wenn es dem freien Belieben des Arbeitgebers unterliegt, die Arbeit abzurufen, bleibt offen. Wie auch bei der Ermittlung der Höhe des Urlaubsanspruchs (siehe § 5 Rdn 26 ff.) ist deshalb eine objektivere Methode vorzuziehen: Zugrunde zu legen ist, an wie vielen Tagen in der Woche sich der Arbeitnehmer zum Abruf bereit zu halten hat. Sieht der Vertrag entgegen § 12 Abs. 1 S. 4 TzBfG keine Regelung vor, kann auf die Mindestregelung des § 12 Abs. 1 S. 4 TzBfG zurückgegriffen werden. Die Berechnung vollzieht sich dabei wie bei einem nicht an jedem Arbeitstag arbeitenden Teilzeitarbeitnehmer. Hierdurch wird ein angemessener Ausgleich zwischen den Arbeitgeber- und den Arbeitnehmerinteressen geschaffen, wobei nicht der Arbeitnehmer allein die Konsequenzen der sich aus der Flexibilisierung ergebenden Möglichkeiten des Arbeitgebers trägt. Gleichzeitig wird dem gesetzlichen Ziel der Feiertagsruhe Rechnung getragen.
Rz. 26
Beispiel
Hat sich der Arbeitnehmer von Montag bis einschließlich Mittwoch (drei Tage) ohne vertragliche Konkretisierung einer Mindestabrufzeit für den Abruf einer vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit von zehn Stunden zur Verfügung zu halten, und fällt auf den Montag ein gesetzlicher Feiertag, so kann der Arbeitgeber an den verbleibenden zwei Tagen (Dienstag und Mittwoch) noch Arbeitszeit in einer Gesamtmeng...