§ 7 Die GmbH im internationalen Steuerrecht / e) Ergebnisabführungsvertrag

Rz. 241

Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KStG ist weitere Voraussetzung für die Organschaft der Abschluss eines Gewinnabführungsvertrags i.S.d. §§ 291 ff. AktG zwischen Organträger und Organgesellschaft. Dieser muss bis zum Ende des Wirtschaftsjahres, für das er erstmals gelten soll, auf mindestens fünf Jahre bindend abgeschlossen sein. Darüber hinaus muss er durch Eintragung in das Handelsregister bei der abhängigen Gesellschaft bis zum Ablauf des darauf folgenden Wirtschaftsjahres wirksam werden. Kern des Gewinnabführungsvertrags sind die Abführung des Jahresüberschusses (im Rahmen der tatsächlichen Durchführung ist der Höchstbetrag nach § 301 AktG zu beachten) sowie die Verlustübernahme nach § 302 AktG. Dieses ist explizit auch für andere Kapitalgesellschaften als Aktiengesellschaften in § 17 KStG angeordnet. Dieses Erfordernis gilt auch, wenn die Organschaft zwischen einem ausländischen Organträger mit Betriebsstätte im Inland und einem inländischen Organträger begründet wird. Der Abschluss eines Ergebnisabführungsvertrags mit einem ausländischen Organträger ist möglich. Schwieriger ist allerdings zu beurteilen, ob ein Ergebnisabführungsvertrag auch abzuschließen ist, wenn eine Organschaft mit einer Tochtergesellschaft abgeschlossen werden soll, die ihren Satzungssitz im EU-/EWR-Ausland hat, ihre Geschäftsleitung allerdings im Inland (vgl. Rdn 234). Maßgeblich für die Zulässigkeit eines solchen Vertrags ist das Recht des Sitzstaates der Tochtergesellschaft. Der Abschluss eines Ergebnisabführungsvertrags nach §§ 291 ff. AktG stellt deshalb regelmäßig ein Problem dar, wenn der ausländische Staat einen solchen nicht anerkennt bzw. andere Folgen aus ihm zieht. U.E. zutreffend wird daraus gefolgert, dass das Erfordernis des Abschlusses eines zivilrechtlich wirksamen Ergebnisabführungsvertrags nach dem Muster der §§ 291 ff. AktG in diesen Fällen nicht ohne Verstoß gegen Europarecht aufgestellt werden kann.^[226] Dies hat mittlerweile auch das FG Schleswig-Holstein mit Urteil vom 13.3.2019 bestätigt, wonach in einem grenzüberschreitenden Fall auf das formelle Erfordernis eines EAV verzichtet werden kann.^[227] Stattdessen sei eine verbindliche schuldrechtliche Vereinbarung zwischen der Mutter- und ihrer Tochtergesellschaft ausreichend, um bei Vorliegen finaler Verluste eine Verlustberücksichtigungspflicht annehmen zu können.

[226] Benecke/Schnitger, IStR 2013, 143, 145, wollen eine schuldrechtliche Verpflichtung zur Gewinnabführung bzw. zur Verlustübernahme ausreichen lassen.

[227] Schleswig-Holsteinisches FG, Urt. v. 13.3.2019, 1 K 218/15, EFG 2019, 1466 m. Anm. Göllner; Revision beim BFH anhängig unter Az. I R 26/19.