Rz. 11
Durch die Übernahme des Einzelunternehmens entsteht für den Übernehmer im Regelfall eine Mithaftung für alle im Betrieb des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers (gesetzlicher Schuldbeitritt). Dies gilt jedenfalls dann, wenn – wie im Regelfall – die Firma bzw. der sog. Firmenkern, also der Name des Unternehmens fortgeführt wird (§ 25 Abs. 1 HGB). Dies kann nur dadurch vermieden werden, dass im Handelsregister ein entsprechender Vermerk eingetragen und bekannt gemacht wird, dass der Übernehmer für Altverbindlichkeiten nicht haften soll. Rein schuldrechtliche Vereinbarungen zwischen Übernehmer und Übergeber sind im Übrigen unbeachtlich, es sei denn, die beabsichtigte Haftungsbeschränkung wurde den Gläubigern des bisherigen Eigentümers mitgeteilt. Neben dem Übernehmer haftet selbstverständlich auch der Übergeber nach wie vor für die durch ihn (vor der Übergabe) begründeten Unternehmensverbindlichkeiten. Gem. § 26 Abs. 1 HGB umfasst diese Haftung alle Verbindlichkeiten, die vor Ablauf von 5 Jahren (seit Umschreibung im Handelsregister) geltend gemacht werden.
Rz. 12
Diese Ausdehnung der Haftung auch auf den Übernehmer soll nach dem Wunsch vieler potentieller Unternehmensnachfolger tunlichst vermieden werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Besorgnis besteht, dass der Übergeber im Falle einer persönlichen Inanspruchnahme für Verbindlichkeiten aus dem Unternehmensbereich diese nicht vollständig bedienen könnte oder darauf abzielende vertragliche Regelungen (z.B. Garantien) nicht vereinbart werden können. Im Übrigen besteht oft – vollkommen losgelöst von der konkreten Situation des Betriebs – der Wunsch, Gläubigern des Unternehmens möglichst keine zusätzlichen Haftungsschuldner zur Verfügung zu stellen.
Rz. 13
Vor diesem Hintergrund kann es sich anbieten, das Einzelunternehmen vor Durchführung der Unternehmensnachfolge in eine Gesellschaft umzuwandeln. Gewöhnlich wird hierbei die GmbH & Co. KG als Ziel-Rechtsform (vgl. hierzu ausführlich § 31 Rdn 58 ff.) gewählt, da auf diese Weise Haftungsschwierigkeiten vermieden werden, sich im Übrigen aber die Handhabung des Tagesgeschäfts nur wenig verändert.
Durchgeführt wird dieser Rechtsformwechsel im Wege der sog. Ausgliederung nach § 123 Abs. 3 UmwG, indem der übertragende Rechtsträger (also der bisherige Einzelunternehmer) einen Teil oder mehrere Teile seines Vermögens (das Unternehmen) im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge in einem Vorgang auf einen oder mehrere übernehmende Rechtsträger überträgt, wobei als Gegenleistung (ausschließlich) Gesellschaftsanteile an der übernehmenden GmbH & Co. KG gewährt werden.
Rz. 14
Voraussetzung für eine Ausgliederung ist, dass der übernehmende Rechtsträger, also die GmbH & Co. KG, bereits vor Durchführung der Ausgliederung vorhanden ist. Die Gesellschaft muss also zuvor errichtet bzw. erworben werden, was unter Zuhilfenahme von sog. Vorratsgesellschaften unproblematisch und kurzfristig möglich ist. Der bisherige Einzelunternehmer ist in der Regel einziger Gesellschafter der Komplementär GmbH und gleichzeitig einziger Kommanditist der GmbH & Co. KG. Die Komplementärin ist an dieser im Regelfall mit 0 % beteiligt und nimmt lediglich die Funktion der persönlich haftenden Gesellschafterin wahr. Am Vermögen beteiligt ist ausschließlich der Kommanditist.
Sodann schließt der Einzelunternehmer mit der GmbH & Co. KG den Ausgliederungsvertrag, durch den sämtliches zum Einzelunternehmen gehörendes Vermögen auf die GmbH & Co. KG übertragen wird; der Einzelunternehmer erhält als Gegenleistung zusätzliche Kommanditanteile, so dass sich seine Beteiligung am Festkapital der KG erhöht.
Rz. 15
Ausgliederungen können ertragsteuerneutral gestaltet werden. Die bisherigen Buchwerte werden in diesem Fall von der GmbH & Co. KG unverändert fortgeführt (vgl. § 31 Rdn 71 f.). Es kommt weder zu einem Veräußerungs- noch zu einem Anschaffungsvorgang. Für die vor der Ausgliederung begründeten Verbindlichkeiten haftet der Einbringende (neben der KG) für einen Zeitraum von fünf Jahren gesamtschuldnerisch weiter (§ 157 Abs. 1 UmwG). Nach Ablauf des Fünfjahreszeitraums (seit Eintragung der Ausgliederung im Handelsregister) ist die persönliche Haftung des Einzelunternehmers endgültig beendet.
Rz. 16
Werden nach der Ausgliederung Kommanditanteile im Wege der Sonderrechtsnachfolge auf den Unternehmensnachfolger übertragen, so rückt dieser unmittelbar in die Kommanditistenstellung des Übergebers ein mit der Folge, dass eine persönliche Haftung (mit über das Unternehmensvermögen hinausgehendem eigenem Vermögen) von vornherein ausgeschlossen ist.