Rz. 455
Dem nicht vorsteuerabzugsberechtigten Geschädigten steht nach einhelliger Rechtsauffassung auch die Mehrwertsteuer zu (BGH NJW 1973, 1647), jedenfalls nunmehr, "soweit sie angefallen ist". Das gilt nicht nur im Haftpflichtrecht, sondern auch bei einer Kaskoregulierung (BGH NJW 1985, 1222), wobei zu berücksichtigen ist, dass die schadensrechtliche Einschränkung des § 249 Abs. 2 S. 2 BGB im Versicherungsrecht nicht anwendbar ist, weil es sich beim Entschädigungsanspruch aus der Kaskoversicherung um einen versicherungsvertraglichen, nicht jedoch einen Schadensersatzanspruch i.S.d. § 249 BGB handelt. Daher ist die Mehrwertsteuer bei Altverträgen ohne entsprechende Mehrwertsteuerklausel auch bei fiktiver Abrechnung zu erstatten.
Rz. 456
Es ist stark umstritten, ob im Kaskorecht die Klausel des § 13 Abs. 5 S. 1 AKB, wonach die Mehrwertsteuer nur dann ersetzt wird, wenn sie tatsächlich angefallen ist, nach § 305c BGB (§ 3 AGBG a.F.) unwirksam ist (so LG Deggendorf zfs 2002, 245; Stellungnahme des DAV, NZV 2001, 339, 340; Otto, NZV 2001, 335, 337). Es wird die Auffassung vertreten, die Klausel sei ungewöhnlich und überraschend. Die vor langen Jahren eingeführte Fassung der AKB sowie die diesbezüglich gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung hat den maßgeblichen Empfängerhorizont eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers derart geprägt, dass dieser mit einer die Mehrwertsteuererstattung ausschließenden Regelung bei fiktiver Abrechnung nicht zu rechnen braucht (LG Braunschweig VersR 2001, 1279).
Rz. 457
Seit dem 1.8.2002 ist dieser Grundsatz jedoch im Schadensrecht gem. § 249 Abs. 2 S. 2 BGB eingeschränkt (siehe oben Rdn 390 ff.). Die Mehrwertsteuer wird nur noch in dem Umfange ersetzt, wie sie auch tatsächlich angefallen ist. Daher dürften nun auch in der Kaskoregulierung die entsprechenden Klauseln in den AKB nicht mehr als "überraschend" zu beanstanden sein. Der BGH hat allerdings in letzter Zeit eine Mehrwertsteuerklausel wegen Intransparenz für unwirksam erklärt, wonach die Mehrwertsteuer nur ersetzt wird, wenn der Versicherungsnehmer sie tatsächlich bezahlt hat, weil der Versicherungsnehmer nicht deutlich erkennen konnte, dass bei einer Ersatzbeschaffung die Erstattung der dafür gezahlten Mehrwertsteuer ausgeschlossen sein sollte (BGH VersR 2006, 1066 = zfs 2006, 575 = NJW 2006, 2545).
Rz. 458
Zugleich hat der BGH jedoch in der vorgenannten Entscheidung deutlich gemacht, dass ein Ausschluss der Mehrwertsteuererstattung bei fiktiver Abrechnung der Reparaturkosten im Kaskorecht grundsätzlich zulässig ist, wenn er entsprechend transparent formuliert ist. Dementsprechend wurde zwischenzeitlich durch den BGH von einer grundsätzlichen Wirksamkeit einer solchen Klausel ausgegangen (BGH VersR 2010, 208). Die Klausel bezieht sich auf sämtliche Kaskoentschädigungsfälle, also auch den des Fahrzeugverlusts (OLG Celle VersR 2008, 1204). Wegen der durch die Versicherer in der Praxis zunehmend verwendeten unterschiedlichen Individualklauseln ist daher im Einzelfall stets die Mehrwertsteuerklausel der dem konkreten Versicherungsvertrag zugrundeliegenden AKB kritisch anhand der vorgenannten Rechtsprechung in ihrer Wirksamkeit zu überprüfen. Vgl. im Übrigen zur Entschädigungsleistung bei der Kaskoversicherung die weiteren Ausführungen in § 13 (siehe § 13 Rdn 241 ff.).