§ 7 Sonderkündigungsschutz / b) Zustimmung des Betriebsrats

Rz. 111

Beabsichtigt der Arbeitgeber die außerordentliche Kündigung einer der geschützten Personen, ist gem. § 103 Abs. 1 BetrVG die Zustimmung des Betriebsrats notwendig.^[234] Die Zustimmung ist Wirksamkeitsvoraussetzung und muss ausnahmslos vor Ausspruch der Kündigung vorliegen; eine nachträgliche Genehmigung ist rechtlich bedeutungslos.^[235] Der Betriebsrat darf seine Zustimmung nur verweigern, wenn er der Auffassung ist, die Kündigung sei unwirksam, weil entweder der wichtige Grund fehlt oder ein anderer Unwirksamkeitsgrund gegeben ist.

Rz. 112

Praxishinweis

Die Kündigung eines als Tendenzträger beschäftigten Betriebsratsmitglieds aus tendenzbezogenen Gründen bedarf nicht der Zustimmung des Betriebsrats nach § 103 Abs. 1 BetrVG. In diesem Fall ist der Betriebsrat nur nach § 102 BetrVG anzuhören.^[236]

Rz. 113

Das Verfahren stellt sich wie folgt dar: Der Arbeitgeber muss die Zustimmung innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB beim Betriebsrat beantragen und ihm die Gründe für die beabsichtigte außerordentliche Kündigung angeben.^[237] Der Betriebsrat ist entsprechend § 102 Abs. 2 S. 3 BetrVG verpflichtet, seine Entscheidung dem Arbeitgeber unverzüglich, spätestens innerhalb von drei Kalendertagen (nicht Werk- bzw. Arbeitstagen) mitzuteilen. Fällt der letzte Tag der Anhörungsfrist allerdings auf einen Sonn- oder Feiertag, läuft die Anhörungsfrist erst am darauffolgenden Werktag ab. Die Mitteilung ist formlos möglich. Gibt er innerhalb der Frist keine zustimmende Erklärung ab, gilt dies als Verweigerung der Zustimmung.^[238]

Rz. 114

Praxishinweis

Das Betriebsratsmitglied, dem gekündigt werden soll, gilt als zeitweilig verhindert und darf daher an der Beratung und Beschlussfassung des Betriebsrats über die Kündigung nicht teilnehmen. Für das betroffene Betriebsratsmitglied ist ein Ersatzmitglied nach § 25 Abs. 1 BetrVG zu laden.^[239] Die Reihenfolge der zu ladenden Ersatzmitglieder ergibt sich zwingend aus § 25 Abs. 2 BetrVG und ist nicht dispositiv.^[240] Das Betriebsratsmitglied ist nicht an der Teilnahme der ganzen Sitzung gehindert, sondern nur von der Teilnahme und Beratung über seine Kündigung ausgeschlossen.^[241]

Rz. 115

Erteilt der Betriebsrat die Zustimmung, kann der Arbeitgeber unter Beachtung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB die Kündigung aussprechen, d.h., die Kündigung muss dem Arbeitnehmer innerhalb von zwei Wochen nach Kenntniserlangung des Arbeitgebers vom wichtigen Grund zugegangen sein. Das erforderliche Zustimmungsverfahren verlängert die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht.^[242] Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, dem außerordentlich zu kündigenden Betriebsratsmitglied die vom Betriebsrat erteilte Zustimmung in schriftlicher Form zusammen mit der Kündigung vorzulegen.^[243] Die Zustimmung des Betriebsrats nach § 103 BetrVG ist keine Zustimmung i.S.d. §§ 182 Abs. 1, 3 und 111 S. 2, 3 BGB. Eine Zurückweisung der Kündigung kommt auch bei fehlender Vorlage der Zustimmungserklärung somit nicht in Betracht.

[234] Das Zustimmungsrecht kann auf einen Betriebsausschuss übertragen werden, BAG v. 17.3.2005, AP Nr. 4 zu § 27 BetrVG 1972.

[235] BAG v. 4.3.1976, AP Nr. 5 zu § 103 BetrVG 1972 = DB 1976, 1160 = NJW 1976, 1368; BAG v. 1.12.1977, NJW 1978, 661.

[236] BAG v. 28.8.2003, AP Nr. 49 zu § 103 BetrVG 1972 = NZA 2004, 501.

[237] Zur ausreichenden Unterrichtung gehört auch die Mitteilung derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Einhaltung der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB ergibt, LAG Hessen v. 28.8.2008 – 20 TaBV 244/07.

[238] BAG v. 10.12.1992, AP Nr. 30 zu § 103 BetrVG 1972 = NZA 1993, 500 = BB 1993, 889.

[239] BAG v. 23.8.1994, AP Nr. 17 zu § 103 BetrVG 1972 = NZA 1985, 254 = DB 1985, 554.

[240] LAG Schleswig-Holstein v. 1.11.2012, DB 2012, 2814.

[241] ArbG Düsseldorf v. 1.2.2016, BeckRS 2016, 67554 in Anlehnung an BAG v. 25.3.1976, AP Nr. 6 zu § 103 BetrVG 1972.

[242] BAG v. 18.8.1977, AP Nr. 10 zu § 103 BetrVG 1972 = DB 1978, 109 = BB 1978, 43.

[243] BAG v. 4.3.2004, AP Nr. 50 zu § 103 BetrVG 1972 = NZA 2004, 717.