§ 8 Ausschlagung und Anfechtung / III. Ausschlagende Person

1. Erben und Vermächtnisnehmer

Rz. 9

Die Ausschlagung der Erbschaft ist durch den vorläufigen Erben zu erklären. Der Fiskus kann die ihm als gesetzlichem Erben angefallene Erbschaft nicht ausschlagen (§ 1942 Abs. 2 BGB).

Praxishinweis

Der Erbe kann sich bei der Ausschlagung auch im Wege der rechtsgeschäftlichen Stellvertretung – etwa durch einen Rechtsanwalt – vertreten lassen. Der Bevollmächtigte muss innerhalb der Ausschlagungsfrist eine öffentlich beglaubigte Vollmacht vorlegen.

Rz. 10

Ausschlagung und Annahme fallen in die persönliche Entscheidungsmacht des Erben. Gläubiger, Sozialhilfeträger, Testamentsvollstrecker, Nachlassverwalter, Insolvenzverwalter oder Nachlasspfleger sind daher insoweit von einer Stellvertretung ausgeschlossen. Dagegen können Ergänzungspfleger, Betreuer oder Abwesenheitspfleger grundsätzlich zur Vertretung berechtigt sein.^[13]

Rz. 11

Neben der Ausschlagung der Erbschaft ist gemäß § 2180 BGB auch die Ausschlagung eines Vermächtnisses möglich. Dabei sind die dort z.T. abweichenden Regelungen zu beachten. Die Ausschlagung bedarf hier keiner Form und ist gegenüber dem Beschwerten zu erklären. Eine Ausschlagungsfrist ist – abgesehen von den Fällen des § 2307 Abs. 2 BGB – nicht einzuhalten, allerdings ist eine Ausschlagung des Vermächtnisses dann nicht mehr möglich, wenn bereits dessen Annahme erklärt wurde.

[13] Bonefeld/Kroiß/Tanck/Bittler, Erbprozess, § 2 Rn 16; Damrau/Tanck/Masloff/Völksen, § 1942 Rn 9, § 1943 Rn 7 m.w.N.

2. Probleme bei Minderjährigkeit

Rz. 12

Geschäftsunfähige oder nur beschränkt geschäftsfähige Erben bedürfen zur wirksamen Ausschlagung einer Erbschaft grundsätzlich der gesetzlichen Vertretung.^[14] Minderjährige Kinder werden dabei regelmäßig durch ihre Eltern vertreten (§ 1629 Abs. 1 BGB). Der gesetzliche Vertreter kann jedoch nach § 181 BGB von der Stellvertretung ausgeschlossen sein, das Familien- bzw. Betreuungsgericht wird deswegen häufig dem gesetzlichen Vertreter die Vertretung entziehen und eine Pflegschaft bestellen.^[15] Das gilt insbesondere in den Fällen, in denen infolge der Ausschlagung der Erbschaft für das Kind der Erbteil eines Elternteils erhöht wird (§ 1643 BGB).

Rz. 13

Der gesetzliche Vertreter bedarf für die Erklärung der Ausschlagung darüber hinaus grundsätzlich der Genehmigung des Familien- bzw. Betreuungsgerichts (§§ 1643, 1799, 1814, 1903, 1915 Abs. 1 BGB). Die Genehmigung des Familien- bzw. Betreuungsgerichts muss bei der Ausschlagung dem Nachlassgericht mit dem Nachweis, dass die Genehmigung den gesetzlichen Vertretern bekannt gemacht wurde, vorgelegt werden.^[16] Dieses muss innerhalb der Ausschlagungsfrist erfolgen.

Die Genehmigung durch das Familiengericht für die Ausschlagungserklärung der Eltern für ihr Kind (oder mehrere Kinder) ist dann nicht notwendig, wenn das Kind (oder mehrere Kinder) erst durch die Ausschlagung eines Elternteils zum Erben berufen wird (§ 1643 BGB), weil anzunehmen ist, dass die Erbschaft dann auch für die Abkömmlinge nachteilig ist.^[17] Etwas anderes gilt jedoch, wenn die Eltern die Erbschaft für einige ihrer Kinder ausschlagen und für die anderen Kinder die Erbschaft annehmen. In einem solchen Fall der selektiven Ausschlagung ist eine familienrechtliche Genehmigung erforderlich, sodass § 1643 BGB keine Anwendung findet.^[18] Für ein gezeugtes aber noch nicht geborenes Kind (nasciturus) ist von der h.M. anerkannt, dass dessen gesetzliche Vertreter schon vor der Geburt die Ausschlagung mit Genehmigung des Familiengerichtes erklären können.^[19]

[14] Damrau/Tanck/Masloff/Völksen, § 1945 Rn 8.

[15] Damrau/Tanck/Masloff/Völksen, § 1945 Rn 9 f.

[16] Damrau/Tanck/Masloff/Völksen, § 1945 Rn 16.

[17] OLG Hamm NJW 1959, 2215 f.

[18] KG Berlin ZErb 2012, 127 f.

[19] Damrau/Tanck/Masloff/Völksen, § 1946 Rn 3; MüKoBGB/Spickhoff BGB § 1, Rn 30 ff.