§ 9 Erbrechtliche Auskunftsansprüche, Register- und Akte ... / 2. Vorläufiger Rechtsschutz für das Feststellungsbegehren

Rz. 304

Ob eine einstweilige Verfügung mit dem Inhalt einer Feststellung ergehen kann, ist streitig, und wenn ja, ob es sich dann um eine Leistungs-, Sicherungs- oder Regelungsverfügung handelt.

In erster Linie wird gegen die Zulässigkeit eingewandt, eine Verfügung mit feststellendem Inhalt nehme die Hauptsache vorweg, was im vorläufigen Rechtsschutz grundsätzlich ausgeschlossen ist. Ergehe eine entsprechende Verfügung, so könne sie nicht vollstreckt werden und könne wegen ihrer Vorläufigkeit ein Rechtsverhältnis auch nicht zuverlässig regeln.^[335] Eine größere Zahl von Stimmen bejaht allerdings die Zulässigkeit einer einstweiligen Feststellungsverfügung.^[336]

Rz. 305

Danach ist eine einstweilige Verfügung mit feststellendem Inhalt gem. §§ 935, 940 i.V.m. § 938 Abs. 1 ZPO grundsätzlich statthaft. Beim Verfügungsanspruch muss der Antragsteller die bessere Berechtigung haben als der Antragsgegner; ein Verfügungsgrund kann angenommen werden, wenn allein durch das Zuwarten bis zum Erlass einer Hauptsacheentscheidung die Gefahr eines unverhältnismäßig schweren Nachteils bestehen würde, der für den Antragsteller kaum tragbar und unzumutbar wäre.

Rz. 306

Im Rahmen einer gerichtlichen Ermessensentscheidung nach § 938 Abs. 1 ZPO kann zwar vorläufig eine Feststellung erfolgen, vollstreckbar ist sie jedoch wegen ihres Inhalts nicht. Weiterhin besteht auch keine Bindung für den Hauptsache-Rechtsstreit. Der Antragsteller ist also darauf angewiesen, dass sich der Antragsgegner an die Verfügung hält.

Ein Rechtsschutzbedürfnis für eine feststellende Verfügung wird deshalb von manchen Gerichten nur bejaht, wenn die Erklärung von Seiten des Antragsgegners abgegeben wird, er werde sich an eine Feststellungsverfügung halten.

Rz. 307

Der Antragsteller braucht lediglich sein Ziel des begehrten Rechtsschutzes darzulegen; welche Art von Verfügung er haben will, braucht er nicht zu sagen. Das entscheidet das Gericht nach Ermessen im Rahmen des § 938 Abs. 1 ZPO.^[337] Selbst wenn der Antragsteller sein Begehren auf § 935 ZPO stützt, kann das Gericht die Verfügung auf § 940 ZPO stützen – und umgekehrt.^[338]

Da im Recht der einstweiligen Verfügung auf die Arrest-Vorschriften verwiesen ist, gilt auch § 916 Abs. 1 ZPO, wonach die zu sichernden Ansprüche betagt oder bedingt sein können.^[339]

Rz. 308

Bejaht man die Statthaftigkeit einer feststellenden einstweiligen Verfügung, so ist eine solche zulässig auch vor und während des Hauptsache-Rechtsstreits, der den zu sichernden Anspruch zum Streitgegenstand hat, nicht aber nach rechtskräftigem Abschluss eines entsprechenden Hauptsache-Rechtsstreits.^[340]

[335] KG WRP 1996, 556; LAG Rheinland-Pfalz BB 1997, 1643.

[336] Zusammenfassend bei Vogg, NJW 1993, 1357.

[337] Zöller/Vollkommer, § 935 ZPO Rn 2.

[338] Stein/Jonas/Grunsky, vor § 935 ZPO Rn 30.

[339] Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 936 ZPO Rn 1.

[340] Thomas/Putzo, vor § 916 ZPO Rn 3.