§ 9 Recht der Personengesellschaften / 1. Rechtsnatur der OHG

Rz. 483

Über § 105 Abs. 3 HGB finden die Vorschriften über die BGB-Gesellschaft, soweit in den §§ 105 ff. HGB nichts anderes bestimmt ist, entsprechend Anwendung, sodass die OHG zutreffend als eine besondere gesetzlich geregelte Form der GbR angesehen wird.^[769] Im Unterschied zur GbR muss der Gesellschaftszweck bei der OHG aber auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet sein, wobei die in Übereinstimmung mit dem Mauracher Entwurf der Expertenkommission Personengesellschaftsrecht in § 107 Abs. 1 Satz 2 HGB n.F. festgeschriebene Öffnung der Rechtsformen der OHG und KG (einschließlich der GmbH&Co. KG) für die Angehörigen Freier Berufe eine bedeutende Neuerung darstellt.^[770] So hat dies zur Folge, dass sich künftig auch freiberufliche Berufsausübungsgesellschaften in der Rechtsform einer Handelsgesellschaft (wie z.B. der OHG, KG) zusammen schließen können. Dabei gilt es jedoch zu berücksichtigen, dass sich eine gewisse Einschränkung daraus ergibt, dass sich die Gesellschafter zu dem Zweck der gemeinsamen Berufsausübung zusammenschließen müssen, was ausschließt, dass sich einzelne Gesellschafter lediglich kapitalmäßig (wie schon bei der PartG) beteiligen, ohne selbst freiberuflich mitzuwirken. Gleichwohl wird die Änderung, speziell für den Fall des Wechsels aus der Partnerschaft (mit beschränkter Haftung) in die GmbH & Co KG enorme Bedeutung haben, zumal zahlreiche Anwaltssozietäten hierauf bereits seit langem gewartet haben.^[771] Von der KG unterscheidet sich die OHG dadurch, dass die Haftung der Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern ggü. bei keinem der Gesellschafter beschränkt sein kann. Lediglich im Innenverhältnis kann die Haftung der Gesellschafter anderweitig geregelt werden (vgl. § 108 HGB n.F.), wobei eine entgenstehende Vereinbarung Dritten gegenüber unwirksam ist (§ 126 Satz 2 HGB n.F.). Die OHG muss eine gemeinschaftliche Firma aufweisen, unter welcher sie gem. § 105 Abs. 2 HGB Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen kann.

Rz. 484

Der Begriff des Handelsgewerbes, welcher sich aus den §§ 1–3 HGB ergibt, hat bereits im Zuge der Handelsrechtsreform 1998 grundlegende Änderungen erfahren. Auch wenn der Anwendungsbereich der OHG damit einhergehend erweitert wurde, waren die freien Berufe hiervon bislang ausgenommen; für sie stand bislang nur die Gesellschaftsform der Partnerschaft nach dem PartGG zur Verfügung.^[772] Dies hat sich nunmehr mit der Öffnung der Rechtsformen der OHG und KG (einschließlich der GmbH&Co. KG) für die Angehörigen Freier Berufe geändert.^[773] Soweit kein Handelsgewerbe i.S.d. § 1 Abs. 2 HGB betrieben wird, liegt eine OHG nur vor, wenn die Firma des Unternehmens im Handelsregister eingetragen ist (§ 105 Abs. 2 HGB). Diese Regelung eröffnet allen Gewerbetreibenden, auch wenn ihr Unternehmen einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb nicht erfordert (sog. Kleingewerbetreibende), eine Eintragung als OHG im Handelsregister. Letzteres gilt selbst dann, wenn die Gesellschaft nur ihr eigenes Vermögen verwaltet.^[774]

[769] Oetker/Lieder, HGB, § 105 Rn 6.

[770] Schäfer/Wertenbruch, Das neue Personengesellschaftsrecht, § 10 Rn 1 ff.

[771] Vgl. Nolting, ZPG 2023, 176; ausf. auch Schäfer/Wertenbruch, Das neue Personengesellschaftsrecht, § 10 Rn 1 ff.

[772] Vgl. BGH, NZG 2011, 1063; EBJS/Wertenbruch, HGB § 105 Rn 40; Oetker/Lieder, HGB, § 105 Rn 29.

[773] S. hierzu Nolting, ZPG 2023, 176; ausf. auch Schäfer/Wertenbruch, Das neue Personengesellschaftsrecht, § 10 Rn 1 ff.

[774] Vgl. hierzu ausführlich: K. Schmidt, JZ 2003, 585, 591, nach welchem jede Außengesellschaft eingetragen werden kann.